颜德如 毕彩云：严复对分权说的理解：以孟德斯鸠为中心

内容提要：严复对分权说的理解明显体现为以1905年为分水岭。在1905年前，严复主要是译述孟德斯鸠的分权说，尽管多有曲解，但难掩推崇之意。在1905年后，他对分权说的理解总是同立宪政体联系起来。他尤其详细解说、辨析了英国宪政，真可谓不厌其烦，从中足见对英国政制的赞赏之情。

关键词：严复 孟德斯鸠 分权说 英国宪政

严复对分权说的理解，主要见于《社会通诠》（1903年11月译毕）、《法意》（1904年底出版了前三册，后来合印即为上册；1905、1906、1907、1909年各出一册，合印即为下册）、《论英国宪政两权未尝分立》（1906年9-10月）、《续论英国宪政两权未尝分立》（1906年10-12月）、《宪法大义》（1906年12月）等译著中，其中尤以《法意》（上册）、《论英国宪政两权未尝分立》为代表。

一

严复何时接触分权说，学界没有定论。笔者以为，他在1895年隐约触及：

西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果。然其流弊之极，至于怀诈相欺，上下相遁，则忠孝之所存，转不若贵信果者之多也。且彼西洋所以能使其民皆若有深私至爱于其国与主，而赴公战如私仇者，则亦有道矣。法令始于下院，是民各奉其所自主之约，而非率上之制也；宰相以下，皆由一国所推择。是官者，民之所设以厘百工，而非徒以尊奉仰戴者也，抚我虐我，皆非所论者矣。出赋以庀工，无异自营其田宅；趋死以杀敌，无异自卫其室家。[1]

西方除了以平等、自由为"教"之外，还由于民众与国家之间遵循既有之"道"：一是人人遵守议院所定之法令"而非率上之制"；二是首相以下的行政官员"由一国所推择"，而非完全由君主任命或世袭。由此可见，这里已经涉及了三权中的两权，即立法权与行政权。当然，这里只是笼统地说"西洋"政治制度。

在翻译《原富》时，严复有一处提到英国分权制度的源起：

斯密所言田政佣奴，皆英国当北宋时如此。降至义都活第一时，今制大体已立。三权操政，曰国王，曰封君，曰齐民。而造律成赋，下议院齐民之权特重，其制如此。故其君权虽世重世轻，而不至于甚暴，而民生虽时舒时蹙，终不至于流亡。[2]

英国现今的政制在都铎王朝第一世已经形成，即"三权操政，曰国王，曰封君，曰齐民。"其中，立法与赋税大权为下议院齐民把持。这是严复首次揭示英国的权力分立制度。在稍后的《<沈瑶庆奏稿>批语》（1901年或稍后）中，他对英国三权鼎立制度的起源有更明确的认识：

据英民史：撒逊种人当未至不列颠三岛之日，在魏晋间，居撒逊尼。种中遇有大事，则请部长诸豪暨种人会议云云。可知英之宪法三权鼎峙，其源甚远。仆译《原富》，于丙丁各部言议院之所由来尤悉。下议院政权日大，即其国治化日隆之明徵。英国政权向分立法、行法二等，王与两议院皆立法权，至宰相、各部尚书皆行法者。……

至筹款一事，下议院正操准驳之权，各部之于下议院，政如中国诸臣下之于皇帝。皇帝不准，无从得款也。但外国下议院比中国皇帝阔者，即准即给，无需向第三人搜刮，如中国之取于百姓。故中国筹款怨声载道，而外国无之，盖准款人即是财主故耳。虽然议员，不过百姓出官已耳。[3]

这里有两点注意：一是英国三权鼎立起源于种族部长会议；二是严复仅仅提及三权中的两权即立法权与行法权（他后来详细申论英国宪政两权未尝分立）。

真正对分权说有清楚认识，应该是在1904年出版的《社会通诠》之中，该书有四处涉及。

其一：

庶长者，后世国会之滥觞也，其始聚种人之豪杰长老而为之。……庶长之职，其极重者，在传守典常，议礼布教，兼秩宗、司徒之所为。……其为吾党所绝重者，以其寓立宪治体之始基，为后此刑法、议制、行政三大权之母，而又爵民两议院之星宿海也。[4]

大意是说，国会起源于庶长会议。立宪治体包括三权：刑法、议制与行政，其中，"刑法"即今之"司法权"，"议制"即今之"立法权"，也就是前面所说的"立法"，而"行政"即前面说的"行法"。

其二：

曰刑法，曰议制，曰行政，三者国家之所以为国家，而经纶社会之大柄也。……盖刑法所以司一国之平，议制所以立一国之干，此吾欧上国，大抵己成全胜之规，文明之民，极言论自由，莫之訾议者，而非以论于行政之一权也。[5]

依甄克思之见，国家与社会正常运行离不开"刑法"、"议制"与"行政"三权。"刑法"是"司一国之平"，"议制"是"立一国之干。"

其三：

国家主权有三重焉：曰法权，曰宪权，曰政权。顾有时宪、政二者，分属而不相谋，此如德、奥二邦是也，而英伦则二者合并而不分矣。有时法权独尊，非议制之宪权所得统，而吾英又以议院为最尊之法曹，是法统于宪矣。[6]

基于任何国家与社会均存在"无上主权"，甄克思认为，一国之主权包括三重：法权、宪权与政权。所谓"法权"就是前面所言之"刑法"，今之司法权；"宪权"就是前面所说之"议制"、"立法"，今之立法权；"政权"就是前面所说之"行法"、"行政"，今之行政权。

其四：

往十八世纪间，法之孟特斯鸠诸贤，皆深明法学之士，其论治制也，尝低徊流连于英之宪法，而其所反复致意者，尤在刑、宪、政三权分立之制。顾吾英之法意，在刑法权独立，不受制于行政权，而大陆政家，则以为行政之权宜无受制于刑法。[7]

在甄克思看来，孟氏政体观多取材于英国，这一点严复也是赞同的。我们要注意的是，这里严复把三权简称为"刑、宪、政"。所谓"刑"就是"刑法"或"刑法权"，今之司法权；所谓"宪"就是"宪权"，或者前面所言之"立法"、"议制"与"议制之宪权"，今之立法权；所谓"政"，就是"政权"，或"行法"、"行政之权"，今之行政权。

严复在同年发表的《读新译甄克思<社会通诠>》（1904年4月）中，第一次明确描述了三权分立与制衡制度：

欲观政理程度之高下，视其中分功之繁简。今泰西文明之国其治柄概分三权：曰刑法，曰议制，曰行政。譬如一法之立，其始则国会议而著之；其行政之权，自国君以至于百执事，皆行政而责其法之必行者也。虽然，民有犯法，非议制、行政二者之所断论也，审是非，谳情伪，其权操于法官。法官无大小，方治职时，其权非议制、行政者所得过问也。谳成奏当，而后行政者施罚，责其法之必行。[8]

从这段话可知：一是把分权视为政治进化程度之标准；二是认为分权在西方文明国家是普遍情况（其中自然包括英国）；三是所谓的分权不是从主权的角度而是从"治柄"的角度；四是这里对权力分立制度的描述应是基于对甄克思思想的总结。

由上可以说，在翻译孟德斯鸠《法意》之前，他对分权说的了解，或者局限于英国制度，或者来自于英国历史，或者来自于英国学者。这在一定程度上说明，分权说在英国是很著名的，在制度上的应用也是比较成功的。若非如此，孟德斯鸠就不会"低徊流连"于它。奇怪的是，甄克思对孟德斯鸠与洛克思想之关系只字不提。

二

众所周知，分权说是孟德斯鸠（以下简称"孟氏"）政治法律思想中最为有名的思想。令人难以置信的是，严复在《孟德斯鸠列传》中居然毫无记录？这当然不是说，他对孟氏分权说一无所知。事实上，在《法意》第十一章集中议论分权说之前，他已经注意到它了。

当严复翻译完"We shall give here a few more reflections on this point. In monarchies, the prince is the party that prosecutes the person accused, and causes him to be punished or acquitted. Now, were he himself to sit upon the trial, he would be both judge and party."[9]之后，有一段按语：

此于司域尔之私犯（Civil wrong即"私犯"--引注）不大见也。若于孤理密之公犯（Crime即"公犯"--引注），甚者乃至于飞章告变之国事犯，则其衡往往大倾。中国以州县治民，以行法之官而司刑柄，其流弊正与此同。盖中国之制，自天子至于守宰，皆以一身而兼刑、宪、政三权者也，故古今于国事犯无持平之狱。[10]

此处虽然是在议论不同类型犯罪的审判与裁定问题，但是它涉及国家政治制度的不同安排。严复对中国政治制度的安排明显不满，其原因就在于"自天子至于守宰，皆以一身而兼刑、宪、政三权"，无法保障司法公平。在此处提出这个问题，恰恰说明他对孟氏分权说有了解，分权说是他评断政治制度优劣的标准。

在第十一章第4节，孟氏明确提出举世闻名的权力制约问题：

Democratic and aristocratic states are not in their own nature free. Political liberty is to be found only in moderate governments; and even in these it is not always found. It is there only when there is no abuse of power. But constant experience shows us that every man invested with power is apt to abuse it, and to carry his authority as far as it will go. Is it not strange, though true, to say that virtue itself has need of limits?[11]

严复译道：

民主制二，曰庶建，曰贤政，以言其形质，皆非自由者也。求国群之自由，其惟平和政府乎。且即此制，亦非常得自由者。必政府平和，其权无僭滥，乃庶几耳。积历史之所经见者而推之，凡人有权，其不倒行逆施者亦鲜矣，且必尽其权之所能至者而为之，此人道所以重可叹也。若曰，虽行其德，不可不为限制。闻者将以此语为奇，虽然，笃论也。[12]

"民主制二"，严复在介绍治制时已经交代，这里没有必要添句。Political liberty译为"国群之自由"而不是"政治自由"。moderate governments译为"平和政府"，