孙加瑞：新民事诉讼法有关检察制度的若干问题

内容提要: 经过2012年的修改，《民事诉讼法》已经初步建立了民事检察制度的基本体系，民事检察制度的基本内容已初步完备。但是，这次修改中也存在着一些比较严重的失误，其中特别重要的是：检察建议本来只是工作建议，却被用作监督措施，以致出现了诸多问题；将“损害国家利益、社会公共利益”作为对生效调解的监督条件，导致实践中难以理解和操作；为当事人申诉及其受理设定前置程序，歪曲了民事检察制度的基本职能，造成困扰。

关键词: 民事检察，《民事诉讼法》修改，监督措施，前置程序

经过2012年的修改，《民事诉讼法》初步建立了民事检察制度的基本体系，这就是“一个中心，两个基本点”。一个中心是指第14条规定的检察监督原则，即“检察机关有权对民事诉讼实行法律监督”；两个基本点分别是民事检察的基本职责和民事检察的基本程序，前者包括监督对象、监督措施和监督条件等，后者包括立案程序、调查程序和检控程序（审查程序）等。整体而言，这次修法的成绩是主要的，吸收了司法改革的一些重要成果；但是也存在一些问题，有的问题甚至十分严重。这些问题概括起来可以分为三大类：一是未能吸收司改中已经取得的成果，例如调卷、对审判程序的监督；二是不加分析地照搬了司改文件的过渡性内容甚至是原有错误，例如以检察建议为监督措施、以“损害两益”为调解案件的抗诉条件；三是因误解民事检察制度职能而出现了严重失误，例如第209条的前置程序、禁止重复申诉。本文将新民事诉讼法有关民事检察制度的主要内容分为九个主题进行简要评述。

一、关于监督对象

1991年《民事诉讼法》第14条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，在2012年修法时该条修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。由此，民事检察的监督对象由“审判活动”扩大为“民事诉讼（活动）”。《修法说明》[1]解释称：“建议将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，将民事执行活动纳入法律监督。”

与总则扩大监督对象相对应，《民事诉讼法》分则吸收了司法改革的成果，在原有的对于生效判决、裁定的监督职责基础上，增加规定了对于生效调解、审判人员的监督职责（第208条），以及对民事执行活动的监督职责（第235条）。但是，分则规定并未完全体现总则关于监督对象的要求。在2011年结束的民事检察司法改革中，明确了对于全部民事审判活动的监督职责，包括对于审判人员、审判程序、审判结果、执行活动以及抽象审判活动[2]的监督（工作建议）。[3]

另外，检察机关已经开始了对于民事诉讼参与人虚假诉讼活动的监督实践，司改文件中也有了对民事诉讼参与人诉讼活动实行法律监督的内容，例如《试点通知》[4]第5条规定，“对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院因不当干预难以执行的，人民检察院应当向相关国家机关等提出检察建议”，开始了对执行当事人（国家机关等特殊主体为被执行人时）活动的监督。

（一）分则中遗漏的监督对象

按照总则的要求，检察监督的对象包括全部的民事审判活动和民事诉讼当事人的诉讼活动。但是，分则只规定了对部分民事审判活动的监督职责，没有完全体现总则的要求。所遗漏的内容中，最重要的就是对于审判程序的监督。

有人认为，审判程序违法通常都是审判人员违法造成的，因此《民事诉讼法》第208条第三款对审判人员的监督已经包括了对审判程序的监督，其实不然。第一，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法行为的程序；对于审判人员的监督效力，则是启动制裁该违法人员的程序。第二，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督条件，是该行为在客观上确实违法，不考虑该行为中审判人员主观上是否有过错；对于审判人员的监督条件，则不但要求其行为本身违法（客观违法），还要求该审判人员在主观上确有过错。第三，两者的监督对象有别。审判人员之违法，不但发生于审判程序中，也发生于审判结果中。审判程序之违法，与审判人员之违法，虽多有交叉，但亦多有不同，对审判人员的监督不能包括对审判程序的监督。《监督规则》[5]解释《民事诉讼法》第208条第3款“审判人员的违法行为”时，包括了审判程序违法，为这一司改文件确定的职责找到了“法律依据”。

（二）分则中关于监督对象的表述不当

《民事诉讼法》分则中新增加了三类具体的监督对象，但其中两类监督对象的表述有明显不当。

其一，监督对象是“调解”还是“调解书”。《民事诉讼法》第208条第一、二款中的监督对象分别是“判决、裁定”（不是“判决书、裁定书”）和“调解书”（不是调解），其表述方法是不一致的。调解书与判决书、裁定书中的“书”都是指文书，《民事诉讼法》第236条就有“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书”之说。对于判决、裁定，可以理解为人民法院的裁判活动，因而属于民事审判活动，是检察监督对象的一部分；但法律文书（“调解书”）并非民事审判活动，又如何能成为监督对象？《民事诉讼法》第201条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”第208条以“调解书”为监督对象，应当是受到该条中“调解书”一词的影响。但是，该条中的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”则表明，因违法而需要再审的对象仍然是“调解”而非“调解书”。因此，监督的对象应当是“调解”，而非“调解书”。

其二，对审判人员的监督。第208条第三款规定的监督对象是“审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为”，从字面上看已把“审判监督程序”排除在外。立法部门的同志对此则另有解释：检察机关对于审判监督程序中审判人员的违法行为当然可以监督，对于其他审判程序中审判人员的违法行为也应当予以监督。[6]这一解释当然是正确的。如果检察机关只能监督“其他审判程序中的审判人员”、不能监督“审判监督程序中的审判人员”，确实令人难以理解。但是，该款中“审判监督程序以外的其他审判程序中”的文义，则与其本义正相反，真正成了画蛇添足。《监督规则》第七章的标题最终确定为“对审判程序中审判人员违法行为的监督”，就是对该款表述不当的校正。

二、关于监督措施及其效力

检察机关在立案后的追查（调查）活动以及检控活动（如公诉、抗诉），都是行使法律监督权的活动，因而都属于监督活动。从这个意义上讲，调查措施以及检控措施都是监督措施（方式）。不过，无论理论上还是实践上，人们讨论的监督措施通常都是指检控措施，本文中的监督措施也是检控措施。除了原有的抗诉措施外，《民事诉讼法》第208条将检察建议作为一种监督措施予以规定，其中第二款规定了对于生效判决、裁定、调解的检察建议（吸收了《民行监督意见》第9条的规定），第三款规定了对审判人员的检察建议（改造了《渎职监督规定》[7]第10条的规定[8]）。但检察建议的性质及效力引发了较大的争议。

（一）检察建议的应然属性

检察建议只是工作建议，不应是监督措施[9]。工作建议是指检察机关就办案中发现的问题向有关单位提出的旨在改进工作的意见，其表现形式就是检察建议。检察机关按照规定提出检察建议，是检察职能的延伸，是为了扩大办案效果；但提出检察建议不是执法办案工作，检察建议也并非本义上的监督措施。为了规范检察建议工作而制定的《检察建议规定》[10]，对于检察机关提出工作建议（检察建议）作出了比较明确、系统、规范的要求。

人民法院的司法建议，是人民法院就审判工作中发现的问题向有关单位提出的工作建议。检察建议和司法建议都是司法机关针对办案过程中发现的其他问题附带使用的措施，两者在基本定位、适用对象、适用条件等方面基本相同，因此有着相同的地位，这种相同性甚至可以表述为：检察建议就是检察工作中的“司法建议”，司法建议就是审判工作中的“检察建议”。司法建议不是法院的正式裁判方式，不能作为正式的结案方式；检察建议也不是检察机关的正式监督方式，同样不能作为正式的结案方式。但是，《民事诉讼法》却把检察建议作为正式的监督措施，由此产生了一系列的问题。

检察机关依法履行职责，所提出的意见应有强制性的效力，必然启动相应的处理程序，这就要求其监督措施是一种有约束力的“要求”，而非仅供参考的“建议”。对于“要求”和“建议”的不同效力，相关法律已给出了十分明确的区分。例如，《立法法》第90条第一款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”检察机关依据该款规定提出的“审查要求”有强制性效力，必然引起有关专门委员会的审查程序。该条第二款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”有关单位、个人依据该款规定提出的“审查建议”，其效力就是“仅供参考”，不一定引起有关专门委员会的审查程序。《监督法》第90条也有类似内容，分别规定了“审查要求”和“审查建议”的不同效力，前者是必然引起专门委员会的审查程序，后者则否。

检察建议只是工作建议，本来就没有明确的效力（即所谓刚性效力），因此《民事诉讼法》也未规定其效力。这种没有明确效力的检察建议，当然不能发挥所期待的监督作用，从而成了“无能的”检察建议。据初步统计，2013年法院对再审检察建议的采纳率明显下降（超过10个百分点），也证明了这一点。

在起草《监督规则》的过程中，与检察建议有关的问题最多，争论最激烈，困难也最大。每次讨论到检察建议，都不可避免地让人抓狂：它是监督措施吗？有何法定效力？与工作建议是什么关系？与其他监督措施有何关系（例如再审检察建议与抗诉措施）？对于同一监督对象，为什么有的使用检察建议，有的使用其他监督措施（例如，对于审判程序违法，刑事检察措施是纠正意见，民事检察措施是检察建议）？因为这些争议难以解决，《监督规则》只能将检察建议分类处理（分为再审检察建议、对审判人员的检察建议、工作建议等），并且未规定其效力（相关司改文件对其效力另有规定的，从之）。

其实，第208条第二款的再审检察建议只是一个工作建议（后有详述），第三款的检察建议也被法院系统理解为工作建议（后有详述）。工作建议本来就不是监督措施，以之为监督措施当然会出现各种各样的怪事。

（二）检察建议的效力问题

监督措施应有法定的效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是暂停执行所检控的违法行为。例如《民事诉讼法》规定，抗诉的基本效力是启动再审程序，人民法院应在收到抗诉书后30日内裁定再审（第211条），抗诉的附加效力是中止执行该生效裁判（第206条）。监督措施没有法定的监督效力，