李相波：新民事诉讼法适用中的相关问题

内容提要: 修改后的民事诉讼法增加了调解制度、第三人撤销之诉、公益诉讼、小额诉讼、担保物权的实现等制度，对管辖、立案、保全、诉讼程序、申请再审等相关程序进行了修改和完善。但由于立法对新制度的规定大多简单笼统，操作性不强，在适用中出现了不同认识。为明确修改后民事诉讼法的适用，统一裁判尺度，宜在充分调研和论证的基础上开展相关司法解释工作，以丰富和完善机关制度和内容。

关键词: 公益诉讼，第三人撤销之诉，小额诉讼，实现担保物权程序，二审程序

主题研讨―新民事诉讼法适用

[编者按]2012年修正的民事诉讼法在立法理念、制度规则、条文内容上多有突破，标志着我国民事诉讼制度的重大创新发展。新法自2013年1月1日以来实施的效果如何，司法实践中又产生了哪些新问题，如何解读与应对，被各方面所关注。为了更好地推进法律实施及理论研究，本刊以“新民事诉讼法适用”为主题约组了几篇文章，作者立足于司法实践，在调研的基础上总结实施成效，分析矛盾和问题，提出改进建议。敬请关注并欢迎参与讨论。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并自2013年1月1日起施行。修改后的民事诉讼法增加了第三人撤销之诉、公益诉讼、小额诉讼、调解协议的确认、担保物权的实现等制度，并且对管辖、立案、保全、诉讼程序、申请再审等相关程序进行了修改和完善。较之修改前的民事诉讼法，修改后民事诉讼法在立法理念、条文内容、制度规则上有较大的突破和创新。但是，由于立法对新制度、内容的规定大多简单笼统，操作性不强，在适用中出现了不同认识，影响法治的统一。为此，作者从审判实践的角度出发，结合正在进行的司法解释的制定工作，就修改后民事诉讼法实施一年来审判实践中遇到的一些问题谈谈理解与意见。

一、调解与判决的关系

调解是我国民事诉讼法中的一项基本原则和重要制度，也是我们多年来解决民事纠纷的“东方经验”。而如何处理好调解和判决这两种法院审理民事案件的主要方式之间的关系，始终是审判工作中客观面临的实际问题。修改后民事诉讼法大量增加了有关调解的内容，包括立案调解（《民事诉讼法》第122条）、审前调解（《民事诉讼法》第133条）和调解协议的确认（《民事诉讼法》第194条、195条）。在此背景下，如何协调处理二者之间的关系，就显得尤为突出和重要。是坚持“调解优先”的司法政策，还是回到“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的思路上来？有的意见认为，应该继续坚持“调解优先”的原则，尤其是在修改后民事诉讼法增加了立案调解、审前调解的情况下更应该如此。而反对意见则认为，对于调解内容的增加不等于强化调解，而是为了使调解更加规范化，因而应当对于实践中的强制调解、片面追求调解率等予以纠正。

调解有尊重当事人意愿、程序简便灵活、自觉履行率高等优势，符合当今社会化解矛盾纠纷的发展趋势和潮流，而且其对于化解某些纠纷具有判决所不能替代的效果和作用。因此，进一步发挥调解的作用既是客观实际的需要，也符合审判的规律和要求。但是，进一步发挥调解的作用以及修改后民事诉讼法中增加规定了相应内容并不等于赞成“无原则”的调解，应当反对为了追求高调解率而违背当事人意愿的“强制”调解，反对没有按照法律规定进行的调解。所以，我们强调的是，对于审判工作中的调解，应当严格按照法律规定，按照实事求是的思想路线，根据案件的实际情况处理，该调的要“着重调”，该判的要“及时判”。对于婚姻家庭、邻里关系等熟人之间的“关系修复型”纠纷应当加强调解；对于双方当事人均无优势证据的案件应当加强调解；而对于调解可能破坏社会主义法制秩序的案件、调解可能违反社会主义道德和善良风俗的案件、调解可能损害第三方合法权益的案件以及当事人双方或一方不愿意调解的案件应及时裁判。

具体来说，这涉及到调解在民事审判和商事审判中区别运用的问题。一般而言，民事纠纷多发生在属于“熟人社会”的家庭内部、邻里社区之间，以调解方式结案，不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。因而，在民事审判中“先行调解、侧重调解”，甚至在某些案件中将调解作为必经程序，都是十分必要的，修改后民事诉讼法第122条增加的立案调解主要针对的就是此类民事纠纷。比较而言，商事纠纷的当事人多为理性的“经济人”，更加注重遵守市场交易规则和实现预期利益，更多情况下，以判决方式解决商事纠纷，可能更有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。对于事实清楚、责任明确的商事案件，则应依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任，充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同（继续履行）纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，要在辨法析理、分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。[1]因此，尽管修改后民事诉讼法中增加了有关调解方面的内容，但是在审判实践中，各级法院仍应坚持“自愿、合法”的调解原则，坚持“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”，反对为了追求高调解率违背当事人意愿的调解。对于“强迫调解、以压促调、以拖促调、违背审判规律以及要求零判决、下达强制性调解指标、过度强调调解率”的做法，则应当坚决摒弃。

二、公益诉讼制度

随着我国社会经济的快速发展，环境污染、损害消费者权益等涉及社会公共利益的问题日益突出，建立此类纠纷解决机制是我国经济社会发展的迫切需要，也是大势所趋。有鉴于此，民事诉讼法增加了民事公益诉讼制度。但是，民事诉讼法仅对提起公益诉讼的主体和公益诉讼的范围做出了规定，对审理此类纠纷的相关程序性问题未作规定，又加之是新设制度，实践中存在着诸多需要明确和统一认识的问题。

第一，关于提起公益诉讼的主体。主体适格是人民法院受理案件的前提和基础。修改后《民事诉讼法》第55条对提起公益诉讼的主体规定为“法律规定的机关”和“有关组织”。但是，由于“法律规定的机关”和“有关组织”都是抽象概念，具体包括哪些主体，在审判实践中亟需明确和统一。关于“法律规定的机关”，从现行法律看，仅有《海洋环境保护法》第90条第二款明确规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。至于其他主体是否可以提起公益诉讼，相关法律并无规定。而“有关组织”包括哪些？不久前刚刚修改通过的《消费者权益保护法》已作出明确规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起公益诉讼。[2]除了上述法律明确规定外，立法机关正在逐步修改相应法律，对提起公益诉讼的主体予以明确，也可以在司法实践中逐步探索。[3]检察机关是否可以作为主体提起公益诉讼？该问题在民事诉讼法修改过程中就有不同意见，赞成者认为检察机关已经有了相关的经验，可以作为提起公益诉讼的主体。而反对者则认为，在目前的法治环境下，检察机关不宜直接作为提起公益诉讼的主体。对此，修改后民事诉讼法中既没有明确规定检察机关可以提起公益诉讼，也没有明确将检察机关排除在外，而是留了“口子”。那么，检察机关是否能够提起公益诉讼？我们认为，公益诉讼制度尚在实施初期，一切均在探索和摸索阶段，检察机关暂不宜作为提起公益诉讼的主体；如果随着社会的发展，需要检察机关作为提起公益诉讼的主体，则可以将其囊括进来。公民个人以及律师是否可以作为提起公益诉讼的主体？法律已经明确排除在外。此外，有关提起公益诉讼主体还有另外一个问题，如果“法律规定的机关”和“有关组织”同时提起公益诉讼，如何处理？对此，有的意见主张，对于“环境污染类”的公益诉讼，“法律规定的机关优先、有关组织补充”，而对于“消费者权益类”公益诉讼，“法律规定的机关”和“有关组织”二者并行。上述问题涉及到民事诉讼中的“一事不再理”的原则。对此，最高人民法院正在与立法机关等协商，力争在司法解释中予以明确。

第二，关于公益诉讼的范围。修改后民事诉讼法对此已有明确规定，即“污染环境”和“侵害众多消费者合法权益”两类。修改后民事诉讼法实施后，有些专家学者主张将“国有资产流失、反垄断、破坏自然遗产”等事项也纳入公益诉讼范围。对此，我们认为，鉴于民事公益诉讼在我国是一项新制度，还处于实施初期，很多具体程序如何设计及构建还有待于通过审判实践的检验后逐渐完善，故目前公益诉讼的范围应暂限于法律规定的“污染环境、侵害众多消费者合法权益”两类情形为宜[4]因这两类是当前社会发展中最突出的和最急迫的，随着社会的发展，而其他事项如果需要纳入到“公益诉讼的范围”内，可以根据社会的发展，通过解释民事诉讼法中规定的“等”字而逐步扩大适用范围。

第三，关于公益诉讼的诉讼请求以及是否允许调解。提起公益诉讼，可以请求什么？公益诉讼属于“侵权类纠纷”，原则上提起公益诉讼的原告可以依据《侵权责任法》的规定，请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。在审判实践中争议最大的问题是，提起公益诉讼的原告可否请求损害赔偿？从《海洋环境保护法》第90条的规定看，民事公益诉讼的原告是可以请求赔偿损失的。但是，民事公益诉讼的性质决定了原告不能通过此类诉讼获得私利。那么，如果法院判决赔偿损失，该损失应该判给“谁”？有意见主张，人民法院判决侵权人承担赔偿责任的，应一并判决原告受领赔款后向国库交纳，或者成立相应的基金会，将赔偿款交给基金会。对此，还需要与立法、相关行政部门进行协调以及经过审判实践的检验后再作出规定。关于公益诉讼是否允许调解这个问题，实践中存在较大争议。反对者认为，公益诉讼是为了公共利益，如果允许调解可能损害公共利益。我们认为，调解是民事诉讼的一项基本原则，其本身就要求不管是“公益诉讼”还是“私益诉讼”均不得损害社会公共利益。因此，公益诉讼在不损害公共利益的前提下，原则上仍然可以适用调解，但需强调的是，公益诉讼调解的同时应该与行政部门、有关组织等相关职能部门进行充分协调，以便使公共利益最大化。

三、第三人撤销之诉制度

近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时有发生；其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。为了保护案外人合法权益，为其提供权利救济的途径，同时也为了打击虚假诉讼，推进民事诉讼的诚实信用，修改后《民事诉讼法》第56条第三款规定了第三人撤销之诉制度。由于立法对于第三人撤销之诉规定的过于概括，缺乏可操作性，加之实务中对此的理解不同，大大影响了该制度的实施效果。[5]尤其是实践中出现了第三人撤销之诉被滥用的倾向，而且，这种倾向还有加重的趋势。本来设立第三人撤销之诉制度是为了防止虚假诉讼，但实际却刺激了部分案外人的失信诉讼，并造成新的虚假诉讼？[6]下面仅就第三人撤销之诉涉及的部分问题予以分析。

第一，关于第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审的关系问题。修改后民事诉讼法对于案外人的权利救济，除了第56条规定第三人撤销之诉外，其第227条还规定了执行程序中案外人申请再审的救济途径。实践中，当第三人发现其权利被侵害后，提起撤销之诉与申请再审两种救济途径如何协调，是否可以同时适用两种救济途径？这是第三人撤销之诉适用中的首要问题。