于安：我国行政诉讼制度现代化的转型问题

摘要:  国家治理体系和治理能力的现代化，为我国行政诉讼制度的现代化提供了新的政治基础和重要时代机遇。国家治理体系现代化的法治取向、行政争议解决的司法权威主义和基于公法私法分离的行政诉讼制度构建，是行政诉讼制度向现代化转型的三个基本条件。《行政诉讼法》应当着眼于现代化要求进行系统性修订，而不应当停留在局部性的修补。

关键词:  国家治理体系现代化；行政诉讼法修订；司法权威主义

一、法治取向的治理现代化

完善和发展中国特色社会主义，推进国家治理体系和治理能力现代化，被确定为我国全面深化改革的总目标。[1]就当前《行政诉讼法》的修订工作和未来制度发展而言，是否可以把推进国家治理体系和治理能力现代化作为新政策基础，是否可以就此提出《行政诉讼法》现代化的目标，是否可以把当前修订立法作为执行新政策的公法回应行动，是一些值得研究的问题。

把《行政诉讼法》现代化与国家治理体系联系起来的一个基本理由，是法治成为国家治理体系和治理能力现代化的基本取向和原则，“推进法治中国建设”在1999年宪法修正案规定的建设社会主义法治国家基础上，把国家法治推到一个新的时代高度。法治的核心内涵是公平正义。市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会和生态文明五位一体的国家治理和改革发展领域，说明我国法治涵盖的公平正义远不限于市场经济中的经济自主权，还包括社会公平正义和基于可持续发展的代际公正。因此行政机关不仅有维护市场运行秩序的基础性义务，而且还有责任解决由于市场失灵带来的社会公平正义和代际公正等问题。“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法要求，自然应当包括对由政府履行职责引起的行政争议案件。有效的司法监督和权利救济，可以为行政机关履行上述义务提供公正性的保障和廉洁性风险的克服。《行政诉讼法》历来把政治发展作为制度改革的政治基础、原则导向和立法条件。中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)所提供的法治发展条件，是改革开放以来最全面和最优良的，当然也是1989年制定《行政诉讼法》依托的由中共“十三大”提供的政治基础所难以比拟的。20世纪80年代后期制定《行政诉讼法》，虽然提及《宪法》第41条作为基本依据，但是《宪法》这一条款的引用是以党的第十三次全国代表大会和当时的改革需要作为政治背景的。[2]如果这一立法背景发生了重要变化，《行政诉讼法》就应当重新考虑它的政治基础和对新国家治理体系的适应问题。行政诉讼制度具有强烈的政治属性和对国家治理变革的依附性。行政诉讼制度本身就是为满足政

治需要，而不是基于解决行政争议效率考量设计的。[3]它在行政争议解决的意义上并不是一个国家必不可少的，这是行政诉讼区别于刑事和民事诉讼的重要特点。时至今日仍然有国家不用司法机构解决行政争议，像世界贸易组织这样的国际组织也承认并接受这一现实，后者在有关国内贸易审查机制的规定中总是包容地写着“司法的或者行政的”。从历史上看，行政诉讼法一直与政治发展和国家制度变革相关联。行政诉讼是中国早期民主《宪法》的纲领性制度之一。1912年的《中华民国约法》第二章关于人民基本权利义务的规定共15条，其中第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”。此后民国时期宪法文件层出不穷，但是行政法院制度一直都保留下来，当然实际作用可另作评价。在欧洲地区过去也曾经是这样，意大利宪法法院法官说：“革命和战争是行政法变化的主要原因。”[4]除了战争和革命，和平时期基于经济社会发展需求，也以积累渐进的方式推动行政法的改革。过去一个世纪里美国行政法的五种模式都是以积累方式形成的。美国学者 L.B.斯图尔特总结的这五种模式分别是：普通法模式；传统的行政法模式；管制管理的新政模式；利益代表模式和对管制的分析性管理。[5]法国最高行政法院副院长曾言：“对于最高行政法院和行政审判体系而言，改革是一种自然的节拍，如同呼吸一样，能让他们回应这个时代所提出的新的启发与诉求。”[6]

历史上经常以行政诉讼为先导的行政法改革，既可能是响应国家总体治理体系改革的被动跟随式，也可以是首先进行自身改革的积极推进式，后者直接反映社会经济对行政法调整的需求。行政诉讼是行政法治发展的杠杆。作为国家治理体系一部分的行政法治体系建设，很大程度上依赖于行政诉讼法的杠杆撬动。外国和中国都有经验证明，行政诉讼法无论在历史上还是在现实中都是行政法治发展的前导。前述美国行政法五个模式的前四个都是由法院司法审查推动或者确认形成的。当然美国法院有关行政的一些重大判决大都是法院通过违宪审查程序作出的。法国和德国的行政法重大变革中，法国的权限争议法庭和德国的宪法法院判决发挥了关键性作用，例如法国1871年勃朗哥案判决对法国公共服务行政法模式形成的作用，以及德国1972年关于特别权利关系的宪法法院判决对议会相关成文立法改革的推动。重大行政法改革总是与政治及其宪法有关，反过来也可以说政治和宪法问题的一些解决可以从行政法和行政诉讼法的改革入手。

改革是和平环境下国家治理体系现代化的途径，行政诉讼法的现代化也不例外。与国家治理体系现代化的关系决定了行政诉讼制度改革的方向和时机，也涉及这次《行政诉讼法》修订工作的取向。国家治理体系和治理能力现代化的雏形将在《决定》部署的改革项目取得实质性进展的七年间展现出来。

现在比较清楚的发展路径，首先进行以执政党为中心的政治治理体系的改革，然后进行国家机构体系和相关法律制度的改革。国家治理体系现代化，是一个类似于美国“宪法时刻”[7]的中国“行政法时刻”，是进行《行政诉讼法》重大制度变革的重要历史时机。没有这样的历史机遇，行政诉讼实际上难以进行任何重大的制度性改革，例如《行政诉讼法》规定可以通过单行立法扩大受案范围，但是几十来却没有增加一个这样的立法就是一个有说服力的证明。对《行政诉讼法》改革得过且过保守应付的立场，都是对历史使命的轻视和对历史机遇的怠慢，是拖累行政法整体改革进程的懒惰行为。行政诉讼在行政法治改革中能够发挥重大作用的原因，一个是政府行政活动引起的矛盾及其行政争议在司法诉讼中得到及时以至集中的反映，法院有可能在综合各个方面行政领域案件反映的情况提出新的案件裁判规则，这一过程在实行判例法国家的行政诉讼中非常明显。在成文法制度下，尽管立法机构在裁判规则方面的立法动力主要来自政党、社会团体、国家机构和新闻媒体，但是法院裁判经验形成的意见和规则仍然是非常重要的；第二是行政诉讼法可以促进行政法制度的形成和改进。行政法治是一个制度体系和实施过程，行政诉讼是这一体系和过程的组成部分。行政诉讼法虽然位于后端，但是可以在保护权利过程中提出制度性要求。我国《行政诉讼法》的实施，在《行政复议法》(条例)、《行政处罚法》、《国家赔偿法》和《立法法》的制定中曾经发挥了原始动力的作用。在行政法治现代化的进程中，《行政诉讼法》仍然可望继续发挥这种推动或者带动的作用。党的十八届三中全会的《决定》中关于行政法治的要求没有集中性表达，而是结合不同改革项目作出规定提出要求，说明行政法治是一个涉及面广泛的法制发展问题。《行政诉讼法》可以联结它们之间本来就存在的内在关系，以解决行政争议的方式带动相关行政领域的法治化。

行政诉讼法的修订应当致力于对行政法制撬动功能的扩张，而不宜拘泥于技术细节的雕琢。如果把治理现代化作为新政治基础，那么修订工作就应当是制度的大幅度重构而不是修补。行政诉讼对行政法整体变革的杠杆工具之一，就是以案件积累或从典型案件抽象来形成行政法的核心概念和行政合法性的裁判原则。《行政诉讼法》修订工作的方向积极进取还是因循守旧，是否足以对新政治发展要求作出充分的行政法制度反映，关键就是看对行政法核心概念和行政合法性原则上持有更新或者保留的立场。尤其是行政诉讼优先保护哪些权利和保护哪个社会群体的权利问题上的立场，可以显示行政诉讼法核心概念的时代方向。例如美国最高法院1971年的凯利案判决，推动了社会福利权在美国行政法上从恩惠到权利的历史性转变。除旧布新解决历史遗留问题是改革的应有内涵，修补残缺、清理休眠条款和清除垃圾制度是改革的必要工作。在修订工作没有展开的情况下，对于业已脱离实际没有作用的制度垃圾按照休眠方式处理，即对法律上有效力但是不宜使用的规定采取实际放弃的作法。但是在修订程序已经开始的时候则需要站在对未来负责的高度，正视历史问题并作出新判断，对需要废除或者改正的制度必须进行处理。垃圾性制度产生的原因之一，是由于立法假定实际不存在或者环境条件不成熟。由于假定条件的不成立，所以行政诉讼法的有关规定实际上不能实施。司法本身腐败，公众对司法的不信任，司法效率低下，司法执行困难，都超出了原来立法者的预计，也是许多制度不可能得到实施的原因。制度空洞化问题极其严重的重要原因之一是行政法治的环境不成熟。行政机关的决定不是依据法律作出的，或者当事人的利益很多是通过不合法途径获得的，更希望通过其他途径得到法律意义上的保护，他们不喜欢或者抵制行政诉讼是出于利益需要。这些问题需要对既有制度的系统清理才能完成。

二、司法权威主义的治理结构

行政诉讼是解决行政争议的途径之一。有效解决行政争议是评价国家治理体系健全性的重要指标，也是配置社会冲突管理资源的基本依据。目前行政诉讼案件在整个行政争议中的数量之低下，显示它在解决行政争议中的作用已经降到基本可以忽略不计的程度，所以客观上也需要对行政诉讼在解决行政争议中的作用进行再估价和再确定。行政诉讼在解决行政争议中的作用，在程序上可能表现为当事人是否和如何行使申请权、申诉权、诉愿权和诉讼权，但是首先还是取决于国家对争议解决体系的政策取向和资源配置结构。

国家的政治意愿在很大程度上决定着行政诉讼在解决行政争议中的作用。行政争议具有公法争议共有的特点，它不像民事争议那样可以通过当事人之间的协商来解决或者进行合法的私力救济。因为民事争议一直被认为是当事人之间的相对性争议，民事侵权行为也不认为具有公法意义上的社会危害性。行政争议则具有社会性公共性集体性政治性等多重性质，它被强制要求按照法定方式处理并禁止私力救济。法定方式的多样性包括政治的、经济的、行政的和法律的诸种救济方式，行政诉讼只是法律救济中的一种方式。这种制度设计的原因，除了行政活动具有法定性这个基本理由以外，行政争议演化为群体性社会冲突的政治风险是一个重要考虑。对行政争议解决手段的选择，首先取决于国家的政治考量和意愿。这种政治意愿的形成，受到社会治理方式、公法权利承认和危机识别能力等若干因素的影响。如果把行政争议引起的法律争议简单地认同为双方的对立，而不认为是当事人公法权利实现的一个程序要素，那么就基本排斥了社会治理的法治取向。如果把个案性的行政争议不加区别地认定为对基本秩序的危害，不但不可能走入社会治理的法治化，而且必将随意地引入危机治理手段。国家治理的法治取向及其对社会成员公法权利的承认是树立司法权威主义、提高行政诉讼作用的前提。

2012年以来国家在社会治理政策上逐步转向法治，明确要求加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，强调法律及法院在化解社会矛盾和冲突中的权威地位和作用，[8]体现了树立司法权威主义的政治意愿和原则。司法权威主义的意思，是说司法可以为解决行政争议提供最高程度的法律公正和最终形式的法律救济。实现司法权威主义需要很多条件，至少以下两个方面是必不可少的。

第一，对行政监督体系和权利保护体系的结构性调整。司法权威主义只能是对相关各种公法手段赋予不同效力并形成等级结构的结果。