王晨光：制度构建与技术创新――我国案例指导制度面临的挑战

【摘要】“案例指导制度”在经历了多年的呼唤和酝酿之后，正式登上了我国法治舞台。但是它在实践中的延迟露面至少说明了这一新制度在理论准备上的不足，尤其是在技术操作层面上准备的不足。如果技术保障没有设计好或缺乏可行性，制度的前景也就令人担忧。加强对指导性案例的选择、编辑、适用和完善的程序设计，加强对相关技术保障体系的研究和开发，是案例指导制度在中国必然面临的现实问题。

【关键词】案例；判例；成文法；判决根据；附带意见；区别技术；案例指导制度

随着《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》在2010年7月29日和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）在2010年11月26日的发布，“案例指导制度”在经历了多年的呼唤和酝酿之后，破茧而出，正式登上了我国法治舞台。“有评论认为，案例指导制度的出台，是中国法制建设和司法发展进程中的一个具有里程碑性质的突破，是中国司法改革的巨大成就；也有人评论说这是建立中国特色案例指导制度的重大举措。”[1]对此，在法学和司法界也一直存在不同的意见，认为它与判例法无异，“脱离了中国实际”，“其合宪性和合法性都值得质疑”，并“质疑其是否能够行得通”。[2]

尽管理论上有不同争论，但由于最高人民法院公布案例的做法久已有之[3]，沿袭实践的惯性，案例指导制度并无太大悬念地出台了。但作为一个新制度，隆重出台后一年之久[4]，才刚刚有四个指导性案例被发布。这种滞后固然有新制度有待准备和探索的客观困难，但迟迟未付诸运行，也从一个侧面说明：案例指导制度至少在一定程度上存在设计上的不足甚至是缺陷，其现实操作性亟待加强。本文无意在宏观理论上论述案例指导制度是否是判例法的中国版本或论证其性质、定位等理论问题，而是试图在操作和技术层面指出并回应这一制度在中国必然面临的现实问题。在一定意义上，新制度的成败依赖于保障其运行的技术手段和机制的设立及其可行性。

一、案例指导制度与成文法框架

我国当代法律体系一直采用成文法制度，把制定法规范视为惟一有效的法律渊源；最高人民法院公布的案例则是对现行制定法在具体案件和事例中的适用和解释，并以此指导审判实践。案例指导制度是试图在以往公布案例的基础上形成更为体系化案例制度的新措施。[5]因此新的案例指导制度必然要明确和理顺制定法与新的案例指导制度之间的关系。在这一问题上，不同的观点都不否认这种关系的存在以及理顺这一关系的必要性。[6]批评者的主要观点就是，我国的成文法制度可以接受对制定法进行解释和充实的案例，但不能接纳判例制度。而积极推动并参与案例指导制度设计的学者和法官也不否认我国成文法制度的基础性地位。他们认为：“建立案例指导制度，既非建立中国特有的一种司法制度，更非照搬西方国家的判例制度，它是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，在不影响制定法作为我国主要法律渊源的前提下，继承中国传统法律文化中的某些判例法因素，同时吸收和借鉴西方国家特别是大陆法系国家判例制度的一些具体做法。”[7]

尽管在承认制定法的框架和基础地位问题上没有太大分歧，但是在指导性案例的功能和地位问题上，分歧依然存在。甚至最高人民检察院和最高人民法院的《关于案例指导工作的规定》对指导性案例的作用也有着不同的界定。最高人民检察院将其界定为“可以参照执行”，而最高人民法院则界定为“应当参照”。前者认为案例“是对个案的认可”，“不具有普遍拘束力”，“目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导工作的作用，以弥补司法解释的局限”，“不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引”。[8]而后者认为案例虽然“不具有真实的法律效力”，但是“具有事实上的拘束力”，“可以在判决中援引并将其作为判决的依据和理由”。[9]两高对于“指导性案例”作用的不同理解，反映出在制定法框架下指导性案例的地位和作用的模糊。对此则需要从比较法、法制史和中国法制环境等多个角度进行梳理和分析。

（一）全球化浪潮席卷下，各国原本相互分立并行的法律制度之间必然发生千丝万缕的联系。日益增长的国际贸易、投资和融资等经济活动，应对跨境犯罪、环境污染、国际反恐的需要，以及种类繁多的国际纠纷解决机构的实践，不断冲击着原本封闭的各国法律制度，促使各国法律更为频繁的交流和融汇。判例法国家制定了大量的成文法，而成文法国家也在不同程度上借鉴了判例制度。两种法律体系相互的借鉴甚至融合已经成为现实。[10]我国在这种背景下试图构建案例指导制度，不论我们如何说案例如何与判例不同，其中判例法制度的影响是显而易见的。在这个意义上讲，案例指导制度就是对判例法的某种形式的借鉴和吸收。因此案例指导制度也不可能完全抛开判例制度凭空创造。也就是说，在建构我国案例指导制度的过程中，应当大胆承认这一点，并进一步借鉴判例制度的具体技术和原理，至少是以其为参考。

（二）虽然成文法国家判例或案例制度必然受到判例法制度的影响，但是历史不可能简单地重复。英格兰判例法制度形成时期的历史环境（强大的外来军事政权和分封制、作为代表国王解决纠纷的法官和巡回审判、对当地习俗的认可和程序规则先于实体规则等社会环境）[11]已不复存在。尤其是在已有成文法体系的国家中借鉴判例法制度，已然不可能再复制出一个完全一模一样的判例制度，而是不可避免地成为成文法制度中的一个起补充作用的构成部分。法国和德国的判例尽管有所不同，但其为制定法进行补充的作用和成文法制度中一个构成部分的地位则非常明显。我国的案例指导制度也不可能超越这个规律，而只能起到成文法的诠释和补充的作用，即案例的产生在于对制定法的适用、解释和完善的基础上。在这一意义上，现有制定法框架是案例指导制度赖以产生和生长的基础。在我国宪法和相关法律没有做出修改前，指导性案例不具有法律意义上的法律渊源，其拘束力缺乏我国宪政制度的法律支撑。而所谓的“事实拘束力”则依赖长期以来发布案例的现实做法和下级法院对最高法院权威的尊重。这似乎是在说“存在即为合理”。故“事实拘束力”的说法也缺乏法理和法律的支撑。在现行宪政制度下，惟一可以赋予指导性案例以法律效力的路径依赖只能是“司法解释”的机制。即便是最高法院成立了案例编辑工作办公室，它也不过是审判委员会的工作机构，而不可能取代审判委员会确定和发布指导性案例的法律地位。

（三）既然上文把我国的案例指导制度限定在一个非常狭窄的范围内，那它的存在还有必要吗？本文的回答是肯定的。其存在的必要性不仅在于上文所说的全球化带来的不同法系的融合，而更为重要的是，其必要性根植于现实社会的需要和司法运行的必然规律之中。

中国作为一个幅员广阔、人口众多的大国，其最大的一个特点就是广泛存在的社会发展的不平衡性。中国社会的急剧转型进一步加剧了这种不平衡性。处身于这样一个地大人多、发展极不平衡的国度，司法必须承认这些差异和不平衡状况，统一的成文法在适用中也就产生了不统一的结果。社会不平衡性带来的司法判决的差异性显然会对国家法制统一带来挑战。民众对于“同案不同判”的现象也深恶痛绝。为了统一司法，保证国家法制的统一，解决“同案不同判”带来的社会批评，案例指导制度也就应运而生。[12]其合理性和必然性就存在于我国社会现实的巨大差异性和发展的不平衡性与统一制定法体系之间的冲突之中。

从司法工作的性质和特点看，法官在适用法律的过程中需要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，而案件事实的千变万化则必然要求法官按照案件具体情节对相同的法律规范做出最符合案件事实的恰如其分的解释，因此法官必然具有一定的自由裁量权。自由裁量权和法律的统一性是一对矛盾。没有自由裁量权就没有司法的活力和生命力；没有节制或规范的自由裁量权又往往会突破法律的框架。案例指导制度的功能在于通过案例的指引节制和规范自由裁量权。在这一意义上，案例指导制度的出台也是司法本身规律（自由裁量权与严格依法审判之间必然存在的张力）的要求。

尽管上文提到案例指导制度是为了维护法制统一和消除“同案不同判”现象而出台，但是本文认为应当对“同案不同判”进行认真深入的分析，不能仅仅因为同样的案件得到不同的判决就认为其必然存在错误。在司法实践中，法律是统一的，但绝对意义上的“同案”则是一个虚构。世界上没有完全相同的两个人或两件事，一个人不能两次把脚放进同一条水流。如果“同案”也存在不同的事实区别，“同案”得到不同的判决并“不是异常现象”，也“没有破坏了法制的统一性”。[13]如果案例指导制度的目的是消除这一意义上的“同案不同判”，恐怕这就会过于天真或理想化。但是，除了因为社会不平衡性引起的、合理合法的“同案不同判”之外，“同案不同判”还可以是指由于法官内在素质的原因造成的因为判决理由、分析方法、思维过程等方面的不同造成不同判决的情况。而这种“同案不同判”则是应当防止的。案例指导制度并非要强行地统一所有相同案件的判决内容，而是为了统一判决所依赖的判决理由的形成方式、分析方法和法律思维模式。也只有在这个意义上，“参照”也才具有实际意义。

此外，案例指导制度对于解决制定法适用中“同案不同判”的现象是否有正向作用呢？其实也不尽然。案例不见得都会发挥整合或规范统一的作用，因为案例为其后的法官提供了更多事实和分析上的细节，而这些细节有可能造成更多彼此区别的可能，而非彼此重合的可能。这种可能性将在后文中进一步阐明。

二、指导性案例的来源与效力范围

如前所述，案例制度不论是具有指导性还是先例性，都必然受到普通法判例制度的影响。尽管对案例指导制度有不同见解，这一点已成为多数人的共识。因此在分析我国案例指导制度时，借鉴和比较普通法的判例制度将具有启迪意义。

普通法判例制度的核心在于遵循先例。先例是指对以后的案件具有约束力的判决。遵循先例是指制定判决的法院及其下级法院在处理相同事例和问题时对该判决的遵循。判例的法律效力范围仅仅限于作出该判例的法院和同一个地区的下级法院；能够制定判例的法院则都是上诉法院，最基层的法院并没有制作判例的权限。

我国案例指导制度在案例产生的审级和管辖区域范围的来源上并没有具体规定，而是采取由最高人民法院公布的方式产生。最高法院公布的案例可以来自全国任何一个审级的任何一个法院，而且最高法院鼓励方方面面向法院提交或推荐案例。[14]这就首先涉及谁有权制定案例的问题，即哪一级法院才有制作案例的权限。按照现行《规定》，每一级法院（也包括每个法院）都有权推荐案例。这就意味着下级法院（甚至基层法院）的判决都有可能被最高法院采用和公布，从而成为可以约束全国任何法院的指导性案例。这就会进一步引发指导性案例效力范围的两个相关问题。一是它在审级上的效力问题，即下级法院的判决能否约束上级法院的问题。二是案例在管辖区域上的效力，即甘肃高级法院的判决是否能够约束北京高级法院的问题。如果判决是一个中级或基层法院作出的，一旦这个判决被最高法院选中并公布，即成为指导性案例，它就不仅对作出判决的法院及其下级法院，而且对上级法院甚至最高法院，对其他地区的下级、同级和上级法院都具有指导性和“事实拘束力”。这种把审级和管辖区域的范围都打破的局面将会对指导性案例的体系带来不小的冲击，也与普通法的判例制度形成了较为鲜明的反差。

从最高人民法院刚刚公布的四个指导性案例看，其中有两个（民事）是由中级法院作出的，另外两个（涉及死刑的刑事案件）是由高级法院作出的；其中有一个（民事）案件是在推翻基层法院判决的基础上，由中级法院作出新的不同判决的案例；其他三个案件都是由中级法院或高级法院维持下级初审判决的案件。这是否意味着会开创一个先例，即所有指导性案例都会源自至少中级法院以上的上级法院呢？如果是这样，审级和管辖范围上带来的冲击将会相对小些。

下级和其他地区法院制定的案例怎么会对上级和其他地区法院产生拘束力呢？如果一个基层法院制作了几个被最高法院选中的案例，恐怕其上级法院就很难对其今后的类似案件的判决有效地行使上诉审或再审权了。管辖地域范围的突破也将会给不同地域的上级法院带来不小的困惑。前些年出现的河南中原区基层法院创立判例制度的尝试[15]，