谢财能：转型期公诉权功能的调适与实现

【摘要】自20世纪80年代以来，我国社会进入转型期，公诉权的功能经历了种种变迁。以北京市检察机关公诉工作为样本的宏观分析表明，从整体看，变迁并未如定位的一样充分发挥预期效果。针对实践中影响公诉权功能实现的因素，应融合法理与国情，走一条多种功能和谐并存、良性互动的道路：在保持适度张力的同时从技术层面规范功能扩张的限度以证成各功能本身的合法性，在实现秩序和谐的目标下以法律适用为纽带促进多种功能和谐并存，在体制改革背景下进行机制创新以保障多种功能良性互动。

【关键词】转型期；公诉权；公诉功能

近年来，随着社会主义法治进程的推进和人们法治观念的进步，全社会对司法及其在社会主义事业建设中所该扮演的角色的关注度越来越高，曝光的刑事错案等问题，更是不时将检察机关推向了舆论的风口浪尖。担负追诉职责的公诉权是检察机关最重要的权力之一，在社会变迁中应承担怎样的功能以及如何实现该功能值得研究。然而，与侦查权、审判权相比，我国有关公诉权功能的研究甚少，[1]而且大多数偏重从规范的角度出发进行思辨性探讨，或是采用以西方公诉理论和制度为参照系的研究范式，而缺乏针对我国司法实践或个案展开的经验性描述，更别提宏观、整体的实证探究，但事实上，后两者恰恰是定位本土司法语境、提炼制度改良进路的基础性前提。本文拟从转型期[2]公诉权功能的历史变迁入手，通过实证的方法检验其运行的实效性，分析实践影响公诉权功能发挥的因素，并尝试探索一条适合我国现阶段国情的公诉权功能调适及实现途径。

一、公诉权的功能及其在转型期的变迁

公诉权的功能指公诉权作为国家权力的一部分，在一定目的的指引下，基于其内在结构通过运行而造成一定的客观后果，具体而言，是检察机关通过审查决定是否起诉等诉讼活动而对社会产生的功用和效能。这样定义的理由如下：一是结构和功能是一对基本范畴，结构是系统具有一定功能的内在根据，[3]应在定义中有所体现。二是功能是事物或方法所具有的功用和效能。三是社会事实的功能总是和社会目的联系在一起，恰如著名社会学家迪尔凯姆所言：“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系之中去寻找”。[4]四是功能体现了某一事物通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力，应该是中性的。[5]

研究转型期公诉权的功能变迁旨在描述自上世纪 80 年代我国社会进入转型期以来公诉权与社会需求之间的关系，考察其在不同的阶段如何进行功能调适以回应社会需求。法律是社会的产物，不仅其性质与功能决定于社会，其变迁也与社会发展的进程基本一致。[6]故以下以社会的发展进程为背景，以近三十年的司法改革以及刑事司法政策的变迁为视角，尝试对公诉权的功能变迁进行分析。

为改革保驾护航：强调公诉权的社会防卫功能。20 世纪 80 年代初期，社会结构转型，出现了严重的刑事犯罪浪潮，尤其经济犯罪突出。1983 年 8 月，党中央作出了《严厉打击刑事犯罪活动的决定》，随后全国各地展开了声势浩大的“严打”斗争。这极为强烈地体现了法律的社会防卫功能。[7]该政策能够贯彻执行，公诉权的行使显然是不可或缺的：一是缩短单次权力行使的期限，比如 1984 年的《最高人民检察院工作报告》就着重强调了“统一思想，检查纠正了对严重刑事犯罪分子打击不力的现象，正确地贯彻执行了依法从重从快的方针，抓紧……审查起诉和出庭支持公诉……等工作”。二是放宽公诉权启动的条件，以经济犯罪为例，甚至将涉及经济领域在经济活动中发生的犯罪均包含于其中。统计显示，1982 －1985 年，全国各级法院共审结经济犯罪案件 183000 件，主要就是将盗窃公共财物、贪污、行贿受贿、走私、投机倒把等罪纳入严重的经济犯罪予以打击。[8]这显然与公诉权行使的泛化不无关系。

程序正义的兴起：重视公诉权的程序保障功能。20 世纪 90 年代，社会结构进一步转型，价值观念急剧变化，随着改革开放的深入，法律制度日益受发达国家的影响，程序内在、独立的价值受到重视。[9]借着1996 年刑事诉讼法改革的契机，公诉权功能得到了重新定位：“在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化保障人权”。具体体现如下：一是在权力行使的模式上，吸收若干对抗制的因素，规定了在侦查阶段律师介入、控辩双方在庭审中抗辩等一系列新举措，通过改变公诉权行使的方式实现公诉权的功能；二是限缩了权力的内涵，比如废除了检察机关免予起诉的权力；三是重视以程序限制公诉权可能存在的恣意，如规定了不起诉的具体类型、适用条件等。可见，1996 年公诉权的重新定位缘起于刑事诉讼法对1979 年以来中国政治与社会宏观背景变化的积极回应，在实践上迈向了强调程序正义的方向。但是，在改革的大背景下，公诉权的行使更多地关注本身的程序化问题，[10]甚至出现了只要程序公正，即使实体结果可能不公正也应加以坚持的倾向。所以说，有关程序正义的改革积极回应了中国社会转型中司法所面临的民主参与、诉讼经济化等问题，却在无意中忽略了法律的社会效果。

宽严相济刑事政策的提出：彰显公诉权的规则之治功能。进入 21 世纪以来，随着几次“严打”后犯罪态势又趋于恶化的现象的出现，面对着 1996 年刑事诉讼法若干改革条文未能在实践层面得到充分展开的局面，人们开始反思“严打”的政策功能和刑事诉讼程序的实践理性问题，转而强调回到罪刑法定、程序法定等基本的法治原则下探求法律如何通过技术性的适用实现维护整个社会系统稳定和均衡的功能。如何从规则的刚性封锁中突围，在个案正义与法律得到普遍的遵从之间寻找平衡，实现法律的整体社会价值，成为这一时期刑事司法能否有所突破的关键，2005 年 12 月宽严相济刑事政策的提出便是明证。但是，一方面，宽严相济刑事政策是一个超规范的价值判断；另一方面，司法实践主要是对规范的解释。如何将超规范的刑事政策与规范的解释连接起来无形中彰显了公诉权规则之治的功能，体现在实践中：一是致力于在现行法律框架下建立和完善更加细致、精密的程序和诉讼制度，通过机制创新完善各种程序发挥程序的矛盾疏导功能，比如刑事和解等探索的兴起；二是除了遵循法律规则本身所具有的普遍性外，致力于通过公诉权在解决个案过程中形成一定的规则，为其他同类问题的解决提供依据或参考，使公诉权行使的收益超越个案的价值，典型的如近些年来检察机关对案例指导制度探索的热衷。

构建社会主义和谐社会：发掘公诉权的社会矛盾化解功能。随着社会的进一步发展，我国进入经济社会发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，尤其是随着城市化进程的加快，刑事犯罪、群体性事件持续高发，大量的社会矛盾纠纷以案件的形式进入检察工作领域。化解社会矛盾日渐成为检察机关促进社会和谐的主要内容之一。公诉权的行使被赋予了新的内容。自 2008 年 6 月中央提出政法机关应做中国特色社会主义事业建设者捍卫者以来，从最高人民检察院到地方各级人民检察院都明确将社会矛盾化解作为新时期检察工作的重要任务，无论从个案的处理还是从机制的构建上，都强调缓和各种社会冲突，确保国家安全和社会和谐稳定以为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

二、转型期公诉权运行实效的北京样本分析

公诉权在实践中运行的效果如何，是否实现了预期目标，需要选取相对准确的统计数据进行考量。为此，本文以北京市检察机关 1987 年以来《北京市检察年鉴》所载的数据为样本（见表一）进行分析，通过将数据样本的时间跨度尽量拉长，以减少阶段性政策等因素对结论的影响；并努力在多个指标之间建立联系，使之相互印证，以降低结论的武断性。各个指标的计算方法、选择理由及分析如下：

表一 1987 －2010 年各项指标数据[11]

起诉率及其折射的公诉权功能变迁。起诉率为当年审结案件起诉案件数与当年案件总数（含上年积存案件数但不含当年年末积存案件数，下同）之比。理论上而言，应结合公诉案件刑事一审的有罪判决率才能更为准确地描述公诉权运行的实际效果。但实践中，历年来由于受考核指标、逮捕及起诉证明标准以及撤回公诉等各种因素的影响，无罪判决率极低。当然，从更为精确的角度讲，应综合考察无罪判决率、撤回公诉率等，但已有研究表明，近年来北京地区撤回起诉率在波动中下降。[12]这样，可得出起诉率与有罪判决率至少在趋势上是相对一致的结论。从而，案件总数变动趋势和起诉率能在一定程度上反映公诉权运行状况。

从表二可见，案件总数几呈上升趋势，起诉率却在 1996 年、2005 年、2008 年出现了三个拐点，这种时间跨度上的相似性初步印证了前文从刑事政策、立法变动等文本角度分析的公诉权功能的变迁。具体而言：1996 年以前，线路曲折体现了“严打”等刑事政策的阶段性特征；1996 － 1997 年间全国的“严打”斗争使当年的起诉率突高；1997 －2002 年，起诉率变动的相对平稳体现了追诉职能行使的平稳，应该说是诉讼程序的改革使起诉权发挥了一定的程序制约作用，而使起诉权的行使减少了恣意；同样，2001 － 2002 年全国再次开展的“严打”斗争使 2001 年、2002 年的起诉率持续攀升；2005 年虽然提出宽严相济刑事政策，但由于实际上更倾向于“宽缓化”，[13]导致起诉率明显下降；2008 年之后化解社会矛盾功能的强调带来起诉率的平稳下滑。值得注意的是，从起诉率的绝对值看，四个时期中后三个时期的起诉率均比第一个时期高，且几成持平趋势，反映了公诉权通过打击犯罪以社会防卫的功能不管是否受到强调一直发挥着强大的作用。

不起诉和撤回案件率及其折射的公诉权功能。不起诉和移送机关撤回案件率为当年审结案件中不起诉（含免于起诉）和移送单位撤回案件数与当年案件总数之比。这实际上体现了公诉权对移送审查起诉案件的过滤效果，在侦查能力不断增强的背景下，该指标能一定程度上反映公诉权对侦查权运行的制约，体现公诉权的程序保障功能。从表三可见，自 1996 年之后，不起诉和移送机关撤回案件率较低且处于相对平稳的状态，如果考虑到近年来侦查能力、侦查工作水平实际上处于不断提高的状态，则说明这一时期公诉权的程序制约功能发挥趋向良好，且自 1996 年之后公诉权的程序保障功能一直发挥着一定的作用。之前曲折变动但自 1990 年之后的下降趋势实际上体现了实践中越来越重视侦查质量。这也符合自 1992 年代以来刑事司法越来越重视保障人权的特征。如果结合表四反映的同时期不起诉率处于相对较低状态考虑，移送机关撤回案件率仍略高于不起诉率，说明公诉权对侦查权的起到了一定的制约效果，即公诉权的程序保障功能得到了实现。

不起诉率及其折射的公诉权功能。不起诉率为当年审结案件中不起诉（含免于起诉）案件数与当年案件总数之比。1996 年，我国取消了免予起诉制度、建立了存疑不起诉、法定不起诉、相对不起诉三种类型的不起诉制度，分别体现公诉权的程序制约价值和裁量属性，结合相关数据以此可能判断特定时期内公诉权的功能倾向。从表三可见，2000 年以来，[14]不起诉率呈相对较低且平稳但略有上升的状态，如果考虑随着侦查工作水平的提高以及侦查监督工作的日益规范化，侦查质量应该是逐步提高的，即理论上可以得出存疑不起诉、法定不起诉的案件应该是呈下降趋势而相对不起诉率则呈上升趋势的推断。事实上一些以北京市检察机关为样本的实证研究也印证了这一点。[15]这必然带来整体上相对不起诉率的不断上升，由于实践中相对不起诉的做出深受当事人态度的影响，说明公诉权社会矛盾化解实现得到提升，但从不起诉率绝对数值相对稳定且较低看，这一时期强调的公诉权矛盾化解功能的实现效果并不突出。

不服撤案和不服不起诉率及其折射的公诉权功能。不服撤案和不服不起诉率为当年申诉案件中不服撤案和不服不起诉（含不服免于起诉）的案件数与当年案件总数之比。该指标表面上体现了当事人对公诉权行使结果的可接受程度，实际上体现了公诉权在化解社会矛盾上的功能。从《北京市检察年鉴》看，直到1998 年后，统计上才设置了该指标。这在某种程度上反映了对公诉权化解社会矛盾功能关注得比较晚。从数据变动情况看，除了 2008 的数量剧增外，1998 年以来的不服撤案和不服不起诉率相对平稳且几乎持平。这似乎印证了正是 2008 年以来对公诉权化解矛盾功能的高度关注而推出的一系列矛盾化解机制取得了实效。