何家弘：从证明责任到证明标准

推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。由于“推定”一般都是以法律规定为依据的，所以在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。推定规则的表现形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例。在本文中，笔者将主要从证明责任和证明标准两个方面来探讨推定规则的适用问题。

（一）推定规则适用与证明责任的配置

1、推定规则适用中证明责任问题的缘起

虽然推定是法官认定案件事实的一种方法，但是在诉讼活动中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任。例如，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（三）款规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是关于环境污染损害原因或因果关系的司法推定规则。

众所周知，民事诉讼中证明责任分配的一般原则是“谁主张谁举证”。在环境污染引起的民事损害赔偿诉讼中，原告人即受害人本应承担所有要件事实的证明责任，包括污染行为与损害结果之间的因果关系。但是在环境污染事件中，损害结果往往是较长时期内多种因素复合造成的，其中的因果关系十分复杂，而且还涉及专业知识，因此一般的受害人往往无力证明。为了更好地保护环境污染受害人的权益并进而加强对环境的保护，很多国家的法律都对“谁主张谁举证”原则进行了修正，要求被告方即加害人承担其污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任。我国最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的上述推定规则就是一例。按照这一规则，原告人不再承担证明污染行为与损害结果之间存在因果关系的责任，同时被告人则要承担证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系的责任。如果被告人不进行举证或者举出的证据不足以说服法官接受其主张，法官就应该推定该污染行为是造成该损害结果的原因并判决被告承担赔偿责任。

在环境污染引起的损害赔偿诉讼和其他类似的诉讼中，适用推定规则可以更加公平合理地在诉讼当事人之间分配证明责任。一方面，在此类诉讼中，原告方很难完成因果关系等要件事实的证明任务，适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果。另一方面，在此类案件中，被告方往往掌握着证明相关事实的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明案件真实情况的信息，从而有利于法官正确认定案件事实，公平合理地做出判决。由此可见，推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置证明责任的功能。明确这一点之后，我们就要回答潜藏于上述文字后面且纠缠于相关概念之中的两个问题――细心的读者可能已经意识到它们的存在，并且从笔者选用语词的刻意小心推断出它们的众说纷纭。这两个问题是：第一，这种重新配置的对象是证明责任还是举证责任；第二，这种重新配置是证明责任的转移还是证明责任的倒置。下面，笔者将分别就这两个问题展开讨论。由于这两个问题是相互交叉的，所以笔者在讨论第一个问题的时候姑且使用“转移”的概念。

2、证明责任抑或举证责任

目前，我国法学界对证明责任和举证责任这两个概念的认识并不统一。有人认为这两个概念可以完全等同；有人认为这两个概念必须严格区分；有人主张统一使用证明责任的概念；有人主张一律使用举证责任的概念；有人认为证明责任包括举证责任，有人认为举证责任包括证明责任。总之是众说纷纭，莫衷一是。但是就语词使用习惯而言，学者似乎比较偏爱“证明责任”的概念；而司法实务人员似乎更喜欢“举证责任”的概念，包括立法人员。在我国现行的三大诉讼法律中，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对此都没有明确的规定，只是后者的第64条提到，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《行政诉讼法》明确使用了“举证责任”的概念。该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”另外，以最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的司法解释则在涉及相关问题时比较普遍地使用了“举证责任”的概念。

笔者认为，举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念。从字面上看，一个是举证，一个是证明，含义自然有所差异。举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。那么，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。但是，如果进一步分析其实质内涵，我们就会发现二者其实相去不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为；没有举出证据的行为，证明也就成了一句空话。由此可见，证明离不开举证；举证也离不开证明。证明必须以举出证据作为基础；而举证的目的也就是为了证明案件事实。再者，语言是约定俗成的。司法实务人员在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它等同于证明责任的含义，换言之，人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为，也包括了证明案件事实的含义。

综上所述，证明责任和举证责任是两个基本相同的概念。在不同的语言环境下，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词，只要其概念的内涵和外延具有一致性。具体来说，证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任，都应该包括以下三层含义：（1）行为责任，即诉讼当事人就其事实主张向法庭做出提供证据之行为的责任；（2）说服责任，即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任；（3）后果责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任。

我国证据法学界的很多学者都持类似的观点。例如，卞建林教授认为：“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明，也有学者称这一责任为‘利用证据推进的责任’或‘形式上的举证责任’。所谓说服责任，是指富有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。”[1]

看到这里，有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问：既然证明责任和举证责任是两个相同的概念，那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢？这个疑问的产生是不无道理的，但是上述问题的提出也是不无道理的，因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部分责任，而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”。卞建林教授说道：“笔者认为，在证明责任转移的情况下，只是提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移，或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任，客观证明责任或曰结果意义上的证明责任始终固定于控诉方。”[2] 龙宗智教授则指出：“人们普遍认为，刑事证明责任中举证责任可以转移，而说服责任始终在控方。对此，笔者不敢苟同。被告人有效履行举证责任，也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任。法律规定的‘说明’要求，可以被认为既包含举证责任，又包含说服责任。” [3] 笔者赞同龙教授的观点，但是也很欣赏卞教授的用词谨慎。在上述引文中，我们可以看到，卞教授小心翼翼地是使用了“提出证据责任”的说法，看来就是要避免卷入“举证责任”的概念之争，但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌。龙教授直接使用了“举证责任”的概念，并且与“说服责任”的概念相并列。诚然，这并不是龙教授的首创，许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念。但是，这与笔者前文谈到的司法实务人员――包括立法人员――习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别。前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的，但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的。为了区别，我们只好把前者称为“广义的举证责任”，把后者称为“狭义的举证责任”。至此，我们就看清了上述问题之分歧所在，即推定规则所转移的是全部证明责任，还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗？

笔者在上文指出，无论使用证明责任还是举证责任的概念，它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。在此，笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的。这就是说，在诉讼过程中，任何一方当事人所承担的证明责任――无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的――都同时包括这三层含义上的责任。诚然，在有些情况下，我们会感觉一方当事人所承担的证明责任因该是比较轻微的，但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任，不包括说服责任和后果责任，那就等于允许其随便举出一个证据，不管真假，也不论有多么微弱的证明力，法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。于是，诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为，证明责任的分配也就失去了应有的意义。我认为，行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。即使只举出一个证据，当事人也要承当这个证据的说服责任，即说服法官相信这个证据是真实可靠的，是能够在一定程度上证明待证事实的；而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。[4] 至于有些当事人承担的证明责任比较轻微，这并不等于说明他只承担行为责任，而恰恰说明其承担的说服责任较轻。其实，当我们回答这个问题的时候，论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。对此，笔者在后面还将专门讨论。

主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。实际上，我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。其中，有两位美国学者颇值一提，因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。第一位学者名叫詹姆斯・塞耶（James Thayer），他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。后人便把这类推定称为“塞耶推定”（Thayer presumption）。第二位学者名叫埃德蒙德・摩根（Edmund Morgan），他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。后人则把这类推定称为“摩根推定”（Morgan presumption）。[5] 最初看到这两个概念的时候，笔者也曾经感到困惑，难道这些著名美国学者会不明白举证行为责任与说服责任不可分割的道理吗？或者是因为自己过于愚钝，无法理解此中的深奥道理？后来经过深入考究，笔者才明白这其实是语言差异所造成的误解。英语中的“举证责任”和“说服责任”并不完全等同于汉语中相对应的概念。虽然我们在汉语中使用的上述概念可能是从英语引进的，但是在引进之后我们就按照汉语的词义进行解释，而使之在一定程度上背离了英语的原意。

在英美证据法学中有三个相关的概念：证明责任（burden of proof 或 onus of proof）、举证责任（burden of producing evidence或简称为burden of production或burden of evidence）、说服责任（burden of persuasion）。其中，举证责任又可以称为先行举证责任（burden of initially producing evidence）或证据推进责任（burden of going forward with the evidence或burden of coming forward with the evidence）。在英美证据法学界，有些学者认为，证明责任是一个总概念，举证责任和说服责任是其下面的两个分概念。