李昕：论受教育权在行政诉讼中确认与保障

内容提要: 将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，虽然社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，但肯定其可诉性是权利保障的必然趋势，并在行政诉讼程序中得以确认，在具体落实受教育权的法律保护问题上，协调法律保留与教育自主之间的关系，是目前我国立法规制与司法救济的核心。

关键词: 受教育权/法律保护/行政诉讼

受教育权是公民的一项基本权利，近年来，围绕着公民受教育权的保障与落实，引发出一系列令人瞩目的诉讼案件，借此，我国现行行政诉讼制度有关公民受教育权保护的现状及不足成为行政法学界关注的焦点。

一、性质分析基础上的可诉性判断

教育有助于提高人力资源的价值，从实质上改善阶级差异和社会不平等，从而成为现代社会公民自由的前提，并内化为公民权的基本内容，但从救济与保障的角度而言，作为一项基本权利，受教育权的主体是否有权请求政府保障此项权利的实现？请求的范围应当受到何种限制？以及这种请求权能否转换为相应的诉权？这些问题都取决于对受教育权的法律性质的理解，以及现阶段法律的相关规定。

（一）受教育权作为社会权利的可诉性

将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，这种权利不同于传统以“财产”与“自由”为核心的自然权利，因其需借助国家、社会保障得以实现，故称“社会权利”。自然权利的目的在于划定公共权力与个人权利的界限，以摆脱公共权力对个人自由的干涉，并通过独立的司法裁判制度得以实现，而社会权利则恰恰相反，要求国家及社会积极介入，扶助个人获得发展的能力，以实现实质意义上的公平与自由。虽然产生目的及实现途径上存在不同，但在尊重人类尊严及价值这一出发点上，两者是统一的。自从1948年《世界人权宣言》颁布后，社会权利在世界范围内获得了政治上的普遍承认，但对于一个需要提供的社会保障来说，社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，并非单纯的司法保障能够实现，拒绝对社会权利采取诉讼方式予以救济。因此，从传统的权利理论出发，许多学者对受教育权这类社会权利的权利属性提出了强烈质疑，否认此类权利的可诉性，其中，英国学者莫里斯?克兰斯顿（Maurice Cranston）的怀疑论[1]最具代表性，然而基于基本权利的相互关联性，以及人类追求实质社会正义愿望的日益强烈，谋求社会权利的实现，使其从一种非司法上的权利步入司法上的权利就成为必然的选择，这种司法救济范围的扩张在行政诉讼制度上体现为起诉资格的变迁。

1、以“自然权利”为核心的行政诉讼起诉资格

在传统学说中，当个人因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定具有排除违法行政的请求权。决定是否具有此项请求权的关键在于法律所保护的权利（自然权利）是否受到侵犯。传统学说认为，当法律保护所保护的特定权利由于行政行为违法遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利，可以向法院提起诉讼，要求排除该违法行为。相反，行政活动仅在事实上、客观上给特定或不特定的私人带来一定的利益时，因这种利益是为了实现行政目的而采取的行政行为的结果，而不是法律所确立和保护的特定权利，故不能成为法的救济对象。理论界将这种不受法律保护的利益称为“反射利益”，[2]并认为：权利与反射利益的区别在于前者是行政的主观目的，后者则是行政的客观结果，因而，前者是法律主观意图所保护的对象，而后者不是。在这种以自然权利为核心的起诉资格中，许多依赖于国家保障，带有社会属性的受益权，如受教育权、社会经济救助权等，被认为是国家行政为受益人带的客观结果，并未真正构成国家的法定义务，受益者也不能因此享有相应的请求权，要求国家为或不为一定的行为。

在这一观念之下，对于行政诉讼的起诉资格，理论与实践都趋于保守。认为“除非侵犯的是法定权利，例如财产权，由合同而产生的权利，防止不法侵害的权利，或法律规定的权利，……否则就不存在原告资格。”[3]存在这种观念原因在于传统的公法学将公法上的权利、义务与私法上的权利义务等同起来，认为“一个人享有的受法律保障、不受国家侵犯的利益范围，等同于他所享有的不受其他任何个人侵犯的利益范围。只有在个人同意的情况下，该利益范围才能受到侵犯。……因此，当政府官员侵犯一个人的受普通法保护的利益，该当事人可以要求官员证明侵犯是得到制定法授权的。然而，只要受法律保护的个人利益范围并未遭受侵犯，国家就享有与任何其他个人同样多的自由，在行动之前无需跨越任何程序上的障碍。”'[4]可见，这种理论将行政诉讼的起诉资格限定于所谓的普通法所保护的自然权利，即财产权与自由权之上。起诉资格的这个限定与当时流行的对抗政府的个人权利理论的两个核心原则是协调一致的。其一，根据社会契约论，政府侵入私人自治领域的唯一合法有效的依据是民意，并通过合法有效的立法来表达；其二，以财产权和自由权界定私人自治的范围，并对抗来自他人和国家的侵犯，而司法的职责就是确保政府不得超越它从民意那里获得的权力。当政府行为超越了此项界限，利害关系人则拥有起诉资格，要求政府证明其行为是通过立法授权或认可的。[5]

2、法律保护范围与起诉资格的扩大

随着社会的发展，国家义务已不再局限于消极的不得侵犯公民自然权利这一范围，为了维护整个社会的秩序，越来越多的国家将保障公民的社会权利作为政府义务。在这一趋势下，改变传统行政诉讼理论将起诉资格限定于“侵犯自然权利”的观念，扩大法律保护的范围成为各国行政诉讼制度发展的共同趋势。在理论上，这种扩张体现为“侵犯概念的扩张”与“自由的扩张”两种途径。

所谓“侵犯概念之扩张”，是指政府行为的侵权范围“不再限于传统公权力的攻击所产生的不利后果。即使是反射利益亦属权利受损……”；而“自由的扩张”表现在：“（1）废止流传已久的特别权力关系理论。……（2）可以由立法者依据宪法精神，创设新的自由权利。……（3）自由基本权利的扩张，将不限于所谓防卫权（防止国家不法之权），同时也及于给付基本权。对于人民生存所需要的基本权利，若是国家不给付就属于侵犯人权”[6]。随着这种扩张，公民权利的范围日益扩大，除了法定的自然权利之外，衍生出许多新型的社会权利，如受教育权。这些社会基本权利同传统的自然权利一样成为个人存在与发展不可或缺的基础，而保护这些权利则是政府的法定义务。在美国，宪法所保护的权利就是现在通常所谓的公民权和政治权。美国宪法并没有要求政府提供诸如教育和医疗保健之类的经济和社会福利。但是，公民-政治权和经济-社会权之间并没有明确的界限。同时，法律的平等保护和法律的正当程序这种宪法权利也适用于所有的政府行为，包括任何提供社会和经济福利的政策……”[7]，因此，社会权利得到了事实上的司法保护。起诉资格的发展表明现代公法不再单纯地局限于保护个人自然权利免受政府行为的侵犯，随着政府义务的扩大，公法保护的范围突破了个人自然权利保护的主观主义框架，以保障政府履行法定义务为原则，从而向维护法治秩序的客观诉讼发展。

具体到我国，现行行政诉讼制度对受教育权的保护给与了确认。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这一文本对行政诉讼的原告资格作出原则上的限定，其核心在于“具体行政行为”和“合法权益”。为使其更加明确，行政诉讼法第11条对此作出具体规定。综观上述条文，我国行政诉讼的原告资格具有特定性和扩展性两大特点。根据我国现行行政诉讼法第2条与第12条之规定，行政诉讼的受案范围限定于具体行政行为，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不属于行政诉讼的受案范围。这一限定反映在原告资格上，表现为作为原告与被诉行政行为之间必须具有“特定”而非“普遍”的关系。即只有“特定”的相对人才能具有提起行政诉讼的起诉资格。依照这一规定，只有当行政主体的具体行政行为侵犯特定相对人的受教育权时，该相对人方可援引此项权利提起行政诉讼。对于非特定性的、具有普遍效力的行政行为，如：有关入学资格与条件等规定，如果公民认为违背我国法律规定的平等享有受教育权的原则，而该违法并未对其形成直接的、现实的侵害，则无权请求法院予以撤消。同时，行政诉讼法第2条将该法的保护范围限定为“合法权益”，行政诉讼法第11条第1款第8项以及第11条第2款进而规定，认为行政机关侵犯其它人身权、财产权，以及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。结合这两条的规定，可以看出本法在立法技术上将我国行政诉讼的现实性与扩展性有机地结合在一起，一方面，从现实性出发，基于我国行政法治的现状，将“权利”（主要指人身权与财产权等自然权利）作为法律保护的核心；另一方面，又未将法律保护的范围限定于“自然权利”，赋予行政诉讼的起诉资格充分的发展空间与余地。同时，1999年颁布实施的《行政复议法》第6条已明确地将受教育权列入可以提起行政复议的范围。这意味着在我国受教育权的保护已成为政府的一项法定义务，公民有权援引此项权利提起行政诉讼。

（二）受教育权作为积极权利的可诉性

在传统理念下，“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异是在保障人民，免于遭受国家权利滥用之侵害。因此，基本权利本身是一种消极的权利，也是一种防卫权，来对抗国家的侵犯”[8]。在个人主义的观念中，权利是天赋的和固有的，权利既不是由法律授予的，也非源于法律，它们先于法律而存在。政府有义务尊重这些天赋人权。如美国宪法规定：“国会不得制定剥夺言论自由的法律”；“人民保护其人身、住所等权利不受侵犯”；“非经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。因此，传统公法在肯定国家拥有优于个人意志的公共权力的同时，在个人天赋的自然权利之上建立起对国家公共权力的限制，并为国家设定义务，即：消极的不得侵犯个人权利的义务。用埃斯曼的话说，“由个人权利对公共权力所加的这种所谓限制，并不直接促使国家作出履行某些有利于个人的积极义务，只是国家不得作出任何危害个人权利的行为”[9]，因此，在传统的宪政体制中，宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。相对于政府不得侵权的消极义务而言，公民所享有的天赋的、先于宪法存在的个人自然权利只是一种消极的防御权，这意味着权利人只有权要求他人不得侵犯其权利，而无权要求国家采取积极的措施保障其权利的实现，然而，社会的发展迫使政府必须以积极的行动来满足日益增长的社会需要，从而为国家增设了新的义务，即以积极的行动为社会提供必要的公共服务，因此，在现代社会，国家同时负有消极与积极两方面的义务，一方面，“不能做任何可能阻碍个人活动的自由进行的事情，只要这种活动与社会的相互依赖是和谐一致的”；另一方面，国家“必须介入对那些有利于实现社会连带的个人活动的保护和保障，必须向所有个人保证其获得自由开展自身活动的途径”[10] 。

作为传统基本权利的财产权、自由权，其属性属于消极权利，体现为对抗国家权力的防卫权，并由此构架出传统的国家义务，即不得侵犯公民自然权利的消极义务，而社会权利则属于一种积极权利，它建立于国家的积极保障义务之上，要求国家不仅承担不得侵权的不作为义务，而且承担积极的作为义务，从而保障该社会权利的实现，即“基本权利之规定，是一种价值理念，欲创造出一个价值的秩序，因而，基本权利，虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利，但是，国家权力应该积极地维护之，是现代法治国家之特色”[11]。受教育权作为公民享有的一项积极权利，对该权利的实现给予保障是现代社会中政府的义务，这意味着政府不仅应当承担消极的不得侵犯公民受教育权的义务；而且有义务承担保障公民实现受教育权的积极义务。对此，我国《教育法》第十八条规定，国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。为保障此项义务的落实，《行政复议法》第6条有关行政复议的受案范围第9项规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。