盛红生：国际刑法与后冷战国际法律秩序的重构

【内容提要】 冷战结束后，国际法律秩序正在经历着一次新的重构，出现了较为明显的从“主权本位”和“同意导向”向“人权本位”和“强制导向”逐渐发展演变的趋势。而在这一过程中，国际刑法产生了重要的作用和影响，或者说此次重构进程就是在国际刑法的引领之下展开的。然而，目前的国际法体系仍以主权国家的“同意”为基础，恐怕不应以“强制”为导向，但是在国际刑法的发展中已经出现了明显的强制倾向，而这与国际法的“应然”状态显然有很大的差距。对国际刑法过度扩张的势头应持冷静和审慎观察的立场，与此同时积极主动倡导和引导建立包容、多元、平等和公正的后冷战国际法律秩序，发挥国际法律秩序促进维持国际和平与安全、保障各国社会经济可持续发展和保护人权的积极作用。

【关 键 词】国际刑法/国际法律秩序/人权本位/强制导向

2014年12月18日，联合国大会通过决议，将朝鲜“情势”提交国际刑事法院，使其领导人面对“危害人类罪”的指控。2014年12月5日，国际刑事法院检察官宣布，因“证据不足”而撤销对肯尼亚总统乌胡鲁•肯雅塔的“反人类罪”指控。此前，肯尼亚现任总统乌胡鲁•肯雅塔于2014年10月7日离开肯尼亚前往海牙出席国际刑事法院针对其指控的听证会，这是迄今为止在任国家领导人首次出席国际刑事法院听证会。肯雅塔2014年10月6日宣布，他是以个人而非国家元首身份出席本次听证会的，并同时任命副总统鲁托为其出国期间的肯尼亚代理总统。国际刑事法院指控肯雅塔和肯尼亚其他高级官员为2007年大选暴力事件的幕后嫌疑人，称其犯有包括谋杀、驱逐或强制转移以及迫害等反人类罪。以上这些情况都充分表明，国际刑法对国际政治的影响日益加深，未来如何应对国际刑法的迅速扩张势头，以维护国家利益确实是亟待解决的问题。

冷战结束后，国际刑法异军突起，对国际法律秩序产生了深远影响。后冷战国际法律秩序的形成与变化涉及中国重大利益，对这种影响进行准确评估并在此基础上全面把握21世纪上半叶国际法律秩序的总体走向，无疑具有突出的重要性和必要性。

一、本议题的研究价值

近年来，国内学者对国际法律秩序和国际刑法分别进行了较为系统的研究，有代表性的著述主要包括梁西：《世界情势与国际法律秩序的危机》(2004)、曾令良：《联合国在推动国际法治建设中的作用》(2011)、冯玉军：《全球法律秩序面临的新问题及其挑战》(2012)、何志鹏等：《反思国际刑法上的有罪不罚》(2011)、胡斌：《普遍管辖权和主权豁免的国际争议及中国的立场》(2010)、黄文艺：《全球化时代的国际法治――以形式法治概念为基准的考察》(2009)、刘健：《论国际刑事法院管辖权与国家主权》(2004)、龚向前：《联合国与国际法律秩序的发展》(2004)和宋杰：《国际关系中的司法干涉》(2011)等。有些学者主张国际社会目前存在“有罪不罚”现象有其现实性而且短期内难以消除；也有学者则对通过国际刑法进行全球治理以实现国际法治的前景抱持乐观态度。上述研究成果的不足之处或许在于对国际刑法理论与实践进行批判、反思的不多，对后冷战国际刑法发展如何影响国际法律秩序的变化研究较少，因而对西方大国主导下正在形成的后冷战国际法律秩序缺乏更为深入的分析和把握。

国外学者研究国际法律秩序和国际刑法的专著主要有辛普森：《大国与法外国家――国际法律秩序中不平等的主权》(2008)、托姆查等主编：《国际法律秩序的基本规则》(2006)、考克勒：《全球正义还是全球报复?》(2003)和韦勒：《国际刑法学原理》(2005)等；论文包括A.加第尼：《国际法院面临的国家管辖豁免争端：法律变革的时机是否已经成熟?》(2011年)、N.克罗盖特：《国际刑事法院与辩护权：对欧洲人权法院模式的效法》(2011年)、P.麦克奥利弗：《联合国建设和平、过渡司法与东帝汶法治》(2011年)、D.佛兰切：《全球正义及其涵义的不确定性》(2009年)、R.克莱耶：《国际刑法与国际主权：又一轮博弈?》、T.麦克考马克：《纽伦堡审判已满60年：国际刑法有何进展?》(2005年)和Y.夏尼：《不再是弱法?――论新近出现的国际司法问题》(2009年)等；还出版有《国际刑事司法杂志》(The International Journal of Criminal Justice)和《国际法律史杂志》(International Journal of Law in Context)等专业学术期刊。与国内学者相比较而言，国外学者的研究比较深入和全面，有些观点颇为独到、深刻，例如有奥地利学者认为“国际刑法的出现和发展并未促进国际法治，国际刑法却从实质上妨碍了国际正义的实现”。然而许多外国学者对于在西方主流价值观主导下借助于国际刑法强化国际法以构建后冷战国际法律秩序的做法给予了过多的肯定，忽视了其他法律文化和价值观对于形成后冷战国际法律秩序的影响，这或许在一定程度上削弱了其观点的客观性和学术价值。

由于研究对象具有相对的稳定性和长期性，本议题将拓展和丰富国际法学科的研究范围和对象，具有比较突出的理论意义。本议题虽侧重于基础理论研究，但在缜密分析基础上得出符合客观实际的结论，也许将会为中国主动参与积极引导构建后冷战国际法律秩序提供可资借鉴的政策选择和对策建议，因而又具有十分重要的应用价值。在技术路线上，本议题从对比冷战时期和后冷战时期国际政治背景入手，以“主权本位国际法”向“人权本位国际法”演变为研究导向，按照从宏观到微观、从理论到实践、从国际到国内的思路，全面系统地对国际刑法发展影响后冷战国际法律秩序形成与变化的过程和趋势开展研究。在研究视角方面，结合国际政治力量对比的变化，特别重视和强调国际刑法发展和后冷战国际法律秩序构建之间的互动关系或许是一种可行的路径。然而，准确评估国际刑法的复兴和快速发展对于后冷战国际法律秩序的建构究竟施加了何种影响及其具体方式，特别是如何尽量准确地把握后冷战国际法律秩序的未来走向，以此为基础寻求引导形成对中国有利的后冷战国际法律秩序，恐怕也是比较困难的。

二、冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现与原因

在本文中，“国际刑法”是指“国际社会中调整国际刑事关系的法律原则、规则和制度的总称”；①而“国际法律秩序”，借用其他学者的观点，则指“国际法通过对国际关系主体权利义务的调整，所形成的国际社会的有序状态”。②

(一)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现

以1991年底苏联解体和以美苏为首的东西方两大阵营对峙结束为标志，维持了近半个世纪的冷战最终退出国际政治舞台。其后，国际刑法进入了复苏和快速发展的阶段，这主要表现在以下几个方面。

第一，自1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”起，国际社会先后建立了一系列国际刑事司法机构(包括前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。甚至连国际法院都开始受理涉及国家刑事责任的案件(例如“波黑诉塞尔维亚灭绝种族案”)。这充分表明国际刑法的地位显著提升，国际刑法的作用得以全方位体现。最近两年来，国际刑法领域里又有以下几项最新进展。国际刑事法院2014年3月裁定，刚果民主共和国武装组织“刚果爱国者联盟”领导人托马斯•鲁邦加“征募童子军”罪名成立。经过数月量刑，国际刑事法院于2014年7月10日最终判处托马斯•鲁邦加14年监禁。2014年4月25日，在乌克兰前总统维克多•亚努科维奇被指控犯罪的背景下，国际刑事法院宣布将对其下台前以及被弹劾期间的乌克兰局势进行初步调查，而这被认为是为长期调查所进行的准备。2014年4月11日，联合国人权事务高级专员纳瓦尼特姆•皮莱再次呼吁将叙利亚问题提移交国际刑事法院处理，并称叙利亚政府应为侵犯人权承担主要责任。但是叙利亚政府方面驳斥了这些指控，并认为其存在“偏见”。2014年4月9日，国际刑事法院第二预审分庭通知联合国安全理事会和《罗马国际刑事法院规约》缔约国大会，称“刚果民主共和国未能与国际刑事法院合作，将2014年2月26日-27日对刚果民主共和国进行访问的苏丹总统巴希尔逮捕并移送国际刑事法院”。2013年10月31日，由联合国支持设立的柬埔寨法院特别法庭(the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia)宣布，该法庭的预审分庭已经完成了为期10天的对两名前红色高棉领袖进行的结案审讯和陈述。柬埔寨法院特别法庭2013年10月31日发布媒体通报称，面临结案审判的两人分别是现年87岁、时任红色高棉中央委员会副书记和人民代表大会委员长的农谢(Nuon Chea)，以及时任国家主席、现年82的乔森潘(Khieu Samphan)。两人均被指控在20世纪70年代后期在柬埔寨犯下种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行。③2013年9月26日，塞拉利昂特别法庭上诉庭裁定，维持此前对利比里亚前总统查尔斯•泰勒作出的50年监禁判决。上诉庭法官称，基于泰勒的全部罪行，原先的判决是“公平与合理的”，“上诉庭确认维持对泰勒50年监禁的判罚”。塞拉利昂反政府武装被控在1991年至2002年间的塞拉利昂内战中杀死了十多万名民众。此前法庭审理认为，泰勒通过向反政府武装“革命联合阵线”提供武器换取钻石资源，并参与了其他一些罪行，因此在2012年4月宣判泰勒有罪。泰勒随后向法庭提出上诉，而检方也要求将泰勒的刑期增加至80年。④

第二，经过了20多年的发展，国际刑法的理论和实践都有大量积累。这些国际刑事法院(法庭)的基本文件本身已经成为国际刑法渊源的一部分。如今国际刑法学者和学生都言必称“塔迪奇案”和“俄戴莫维奇案”，国际刑事司法机构通过这些案件判决所表达的法律理念和法律技术也对各国国内法施加了影响。

第三，当国际刑事司法机构和国内法院同时对某个案件拥有管辖权时，“国际刑事法庭管辖权优先于国内法院”这一趋势日益明显。当前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭与国内法院对某个案件存在并行管辖权时，两个国际刑事法庭都享有“优先管辖权”。虽然国际刑事法院在与国内法院的关系问题上依照其规约坚持所谓“补充性原则”，但是在实践中无论是受理具体案件还是处理“情势”，都表现出了十分“强势”的管辖冲动和进取做法。国际刑事法院检察官以反人类罪指控肯尼亚现任总统肯雅塔及其副手威廉•鲁托在肯尼亚2007年大选后以暴力手段平息骚乱，致死上千人。2013年10月12日，非盟首脑会议在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴落幕。非盟轮值主席、埃塞俄比亚总理海尔马里亚姆当天在闭幕式上称，与会领导人一致认定，“针对在任国家元首或政府首脑的指控在其任期内……不应在任何国际法庭启动或继续”。非盟将设立执行理事会联络小组，由包括肯尼亚在内的5个成员国组成，就非盟对国际刑事法院所提诉求与联合国安全理事会保持沟通。

第四，在国际政治的作用下，出现了“国际司法干涉”的新现象。⑤而且突破了以往刑事普遍管辖权的范围，一些国家甚至提出了行使“民事普遍管辖权”的主张。

(二)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要原因

冷战结束后国际刑法进入了发展的快车道，其背后主要包括以下四个方面的原因。

首先，两极格局解体，国际政治对国际法制约程度降低，在不涉及大国利益的问题上，大国之间容易达成一致。