杨文升 张虎： 论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定

【内容提要】 外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时，《纽约公约》是我国审查外国商事仲裁裁决承认与执行时的主要法律依据。根据《纽约公约》第2条规定，默示仲裁协议并不属于该公约所规定的书面仲裁协议的范畴。《纽约公约》第5条规定了仲裁协议效力判断的准据法，但并不全面。在某一缔约国依据默示仲裁协议作出的裁决可否在其他缔约国获得承认与执行，需根据执行国法律进行判断，有的国家根据其国内法承认默示仲裁协议效力之规定，对此予以承认与执行。在目前的立法思想和现行法律下，我国有限度地承认默示仲裁协议的效力，依据该协议做出的外国仲裁裁决，只有在满足一定条件后方能获得承认与执行。

【关 键 词】仲裁裁决/《纽约公约》/承认与执行/默示仲裁协议

《纽约公约》第5条第1款第1项规定：“第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的。”该项之规定涉及两种拒绝承认与执行外国商事仲裁裁决的情形：第一种情形是“协议的双方当事人根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况之下。”第二种情形是“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的。”

仲裁协议是争议各方通过平等协商一致而达成的争端解决合同，与其他协议，如当事人的基础合同一样，必须满足当事人具有缔约能力、仲裁协议内容合法、符合法律规定的实质要件和形式要件等。仲裁协议或任何其他协议也会由于其他原因而导致“一开始就无效或自始不存在”(Void ad initio)。①《纽约公约》仅对仲裁协议效力准据法的确定进行了规定，但其规定在具体适用时仍然可能无法确定仲裁协议的效力。正因为该规定存在不足，当外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时，我国法院具体判断被申请执行人可否依据《纽约公约》第5条第1项之规定拒绝承认与执行，尚需依据我国国内法用以确定仲裁协议之效力。本文将对法院如何适用法律及默示仲裁协议的效力进行论述。

一、《纽约公约》关于仲裁协议效力的规定

有效的仲裁协议是当事人进行仲裁的前提，因此仲裁协议无效是拒绝仲裁裁决承认与执行当然的理由，也是被执行人在应对执行时首先要考虑的一个方面。

关于确定仲裁协议准据法的方法，多数学者比较认同下列传统观点：“仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法或裁决作出地法；在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。”②

《纽约公约》第5条第1款第1项以否定的方式对仲裁协议的效力进行了规定，这实际上是判断仲裁协议效力的初步冲突规范。该规定从三个层次上对仲裁的效力进行了限制：第一，签署仲裁协议的当事人为无行为能力人的，所签署的仲裁协议无效；第二，当事人对仲裁协议应适用的法律进行了约定，且依该约定国家的法律仲裁协议无效的，则仲裁协议无效；第三，若当事人无约定，依仲裁地国法律认定仲裁协议无效的，则仲裁协议无效。同时《纽约公约》第2条第1款又以肯定的形式对仲裁协议的效力进行了规定，这一条非但对缔约国尊重当事人利用仲裁解决争端提出了要求，而且还明确规定了仲裁协议具有排斥法院管辖的效力，并要求法院在接到订有仲裁协议的案件时拒绝管辖。

根据《纽约公约》第2条第2款规定，在形式要件上，仲裁协议必须具备书面形式，这样依据口头仲裁协议作出的裁决就不应属于公约裁决。然而如果依据《纽约公约》第5条第1款所规定的仲裁协议冲突规则指引的准据法承认口头仲裁协议的效力，则依据该口头仲裁协议作出的裁决也符合公约裁决的规定。显然，针对口头仲裁协议，《纽约公约》第2条第2款及第5条第1款的具体适用结果就有可能产生矛盾。③细究《纽约公约》的条文不难发现，这种观点有失偏颇，系人为地将《纽约公约》条文割裂开来分别进行判断的结果。《纽约公约》第2条第2款是对仲裁协议的形式要求，第5条是有关拒绝承认与执行的规定。第5条第1款第1项开篇言明：“第2条(本公约)所述的协议……”，这说明判断某一公约裁决是否可予以承认与执行的前提是其必须符合《纽约公约》第2条第2款要求的存在书面协议，而非首先依据第5条第1款第1项所规定的法律依据来判断仲裁条款的效力。所以，即使仲裁地国承认口头仲裁协议的效力，依据口头仲裁协议作出的裁决亦得依《纽约公约》之规定拒绝承认与执行。

尽管《纽约公约》从肯定及否定两方面对仲裁协议的效力做出了规定，但《纽约公约》主要是规定外国仲裁裁决的承认与执行的公约，其对仲裁协议的规定并不具体。一个仲裁协议是否合法有效，关系到多方面的问题，如当事人的缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性以及仲裁条款的独立性等。④这也引发了实践中在确定仲裁协议效力上如何适用法律的复杂问题。《纽约公约》第5条第1款规定了判断仲裁协议效力的法律的两个步骤：首先是当事人协商选择的法律；其次，当事人未选择时依照裁决作出地国家的法律。但对当事人未约定仲裁协议适用的法律，且无法确定裁决作出地时如何确定仲裁协议准据法的问题却并未规定。⑤1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第6条第2款第3项对此有所涉及：“如果双方当事人对适用于仲裁协议的法律没有规定，并且在将争议诉诸法院时，作出裁决地国家无法确定，则依受理争议的法院的冲突规则所规定的有效法律。”英国的做法也与此相同。⑥

二、《纽约公约》下默示仲裁协议的效力判断

如何理解默示仲裁协议，理论界有不同的认识。有学者认为：“默示仲裁协议就是当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形式向其表示仲裁的意思，在没有明确给予答复的情况下构成的该方对于此仲裁意思的默示接受。”⑦也有学者认为其是指“一份合同订有仲裁条款同时包含另一份合同的情况下，被包含的合同同样适用仲裁的情况。”⑧笔者以为，默示仲裁协议是相对于明示仲裁协议而言的，这两者均存在仲裁协议，只是当事人对提交仲裁的意思表示采用了不同的方式。默示仲裁协议与口头仲裁协议不同，默示仲裁协议所包含的提交仲裁的意思表示是以一定的载体存在的，而口头仲裁协议是相对于书面仲裁协议而言的，没有存在的载体。所以，默示仲裁协议的前提是当事人仲裁意思表示的存在，只是这种意思表示的方式与明示的方式不一样，其主要通过行为的形式来体现。那么，《纽约公约》是否认可默示仲裁协议的效力?

(一)《纽约公约》并未排除默示仲裁协议

《纽约公约》第5条第1款第1项首先规定：“第二条所述的协议的双方当事人……”，这说明引用本项规定审查的仲裁裁决前提是：该裁决所依据的仲裁协议满足《纽约公约》第2条的规定。从《纽约公约》第2条可以看出，符合《纽约公约》的仲裁协议必须满足提交仲裁的意思表示和书面形式两个要件，且“根据美国法院的多数观点，《纽约公约》第2条要求由当事人签署的仲裁协议或互换函件，所有法院一致同意书面协议的要求是不可以被当事人私自放弃的。”默示仲裁协议是当事人通过行为方式达成的仲裁意思一致的表示，且这种意思表示通常是以书面形式的存在为前提的。所以默示仲裁协议只是在形式要件或实质要件上存在一些与明示仲裁协议不一致的地方，但通过当事人的行为表示接受而使其效力等同于明示仲裁协议，因而这类仲裁协议并不排除在《纽约公约》之外，依据这类仲裁协议作出的裁决也属于公约裁决。

(二)接受默示仲裁协议的理论依据

1.接受默示仲裁协议符合其产生的历史渊源。早期的仲裁主要立足于商人们对仲裁员的信任，并无任何强制性法律的规范，只要当事人提交仲裁的意思表示一致即可进行仲裁，而对该一致的意思表示应当以什么形式存在并无特殊的要求。当仲裁发展成为国际商事争议的重要制度，为了对其进行规范，国家才制定了专门的立法，并开始对提起仲裁的前提、仲裁表示的形式要件和实质要件等提出要求，如1697年英国议会正式制定了仲裁法；1809年法国《民事诉讼法典》也设专篇对仲裁进行了规定。所以，在各国仲裁立法对仲裁的意思表示提出要求之前，默示仲裁的情况并不鲜见，只有在各国仲裁立法规定提交仲裁的意思表示一致的形式必须是书面形式之后，才有了默示仲裁协议有效与否的争议。

2.接受默示仲裁协议符合当事人的意思原则。契约性是仲裁的根本属性之一，仲裁在其漫长的演化过程中实现了从自发的、完全基于当事人意志的纯粹民间争端解决方式，到今天受法律调整的、具有强制执行力的国家司法制度的一个组成部分的转变，但其所具有的当事人高度意思自治的特征一直是各国仲裁立法所尊重的仲裁基础。默示仲裁协议尽管其在存在的形式上与明确的意思表示相异，但其依然是当事人间意思表示一致的产物，只是当事人借助了行为的表现形式来表达其意思。而仲裁协议更多的应当是强调当事人间提交仲裁的合意，并非这种合意的表现形式，所以，不论是明示还是默示的表现形式，只要符合当事人的原意，除非法律强行禁止，就应当获得尊重。

3.接受默示仲裁协议是尊重当事人程序选择权的体现。在仲裁与其他非仲裁的争端解决机制并存的情况下，赋予当事人充分的程序选择权是保护当事人程序权利的具体体现。通过其对仲裁与非仲裁纠纷解决机制的权衡与比较，由其根据自身的情况作出选择，可以使其接近正义得到最大化的实现。选择民事纠纷解决方式的权利，是程序选择权的重要内容之一。⑨国际商事争议往往涉及不同国家的主体和利益，这愈发要求对当事人程序权利包括程序选择权的尊重，即使当事人在行使该权利时存在瑕疵或表达不明确，仍应积极鼓励当事人选择对自己最有利的程序以实现自己利益的最大化。当事人默示选择仲裁，表面上当事人并未对选择何种纠纷解决方式作出明确的指示或选择，实际上说明当事人认为仲裁对其争议的解决最为有利，这是其程序选择权运用的一种方式，也应当得到法律的保护。

4.接受默示仲裁协议是司法支持仲裁的体现。仲裁与司法之间的关系一直是国际和国内仲裁立法关注的焦点，传统的仲裁立法以国家司法主权理论为依据，强调国内法院对仲裁的监督、干预和控制作用。自第二次世界大战结束后尤其是20世纪七八十年代以来，各国仲裁法上国内法院与仲裁之间的关系发生了显著的变化，尊重仲裁当事人的意思自治、弱化法院对仲裁的监督、干预和控制，强化法院对仲裁的支持与协助，成为各国普遍奉行的立法指导思想和司法政策。⑩这一立法趋势不仅体现在国内立法，在《纽约公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)中也得到了体现。一般而言，仲裁协议所选择的仲裁庭或当事人选择的法院有权对仲裁协议的效力进行判断。如果当事人向法院提起诉讼，法院不顾当事人之间的默示仲裁协议而行使管辖权，显然是对仲裁的排斥，与目前司法支持仲裁的大环境不符。所以，法院不受理含有默示仲裁协议的案件、承认默示仲裁协议的效力，就是对仲裁的一种支持。

(三)接受默示仲裁协议的立法例

有关默示仲裁协议的效力问题，国际公约并未提及。但《示范法》和有些国家(地区)的立法从事实上承认了默示仲裁协议的效力。

《示范法》第7条第2款规定“……或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”该款之规定虽未明确这里指的就是默示仲裁协议，但其通过确认当事人不否认之行为而确定具有仲裁的合意，实际上就是对默示仲裁协议的认可。

1996年英国《仲裁法》第5条改变了1950年和1979年《仲裁法》对仲裁协议应为书面形式的严格要求，