丁伟：当代中国国际私法理论研究的倾向性问题

【摘要】二十多年来中国国际私法理论研究取得了丰硕成果，但也存在着一些比较明显的倾向性问题。细致梳理和详尽分析产生这些问题的根源，并且认真思考如何对症下药，根除病灶，有助于推动中国国际私法的理论研究向多侧面、高层次的方向健康发展。

【关键词】中国国际私法；理论研究；倾向性问题

在中国国际私法体系中，理论研究与立法、司法及仲裁实践相辅相成、相得益彰。在充分肯定中国国际私法理论研究已经取得丰硕成果的前提下，笔者将着重对二十多年来中国国际私法理论研究的状况进行总体的考察，对其中存在的比较明显的倾向性问题进行梳理和评述，以期对推动中国国际私法理论研究的健康发展有所裨益。

一、研究领域、研究方法受到特定历史时期不同思潮的影响

二十多年来中国国际私法理论研究大体可分为两个时期，即前十多年和后十多年。两个时期的理论研究分别受到特定时期一些消极思潮的影响而呈现出不同的时代特征。

（一）前十多年的理论研究不同程度地受到“左”倾思潮的影响

当代中国国际私法理论研究肇始于20世纪80年代。在十年内乱期间，法学界一片荒芜。劫后复苏的该领域理论研究不可避免地带有“左”的烙印。

1.刻意强调国际私法的基本原则

改革开放初出版的一系列国际私法教材、著作都刻意强调国际私法的基本原则，并将维护中国国家主权，保障中国国家、中国法人与公民的正当权益作为国际私法的首要原则。[1]更有甚者，一些著述将国际私法划分为“资产阶级国际私法学”与“无产阶级国际私法学”。[2]这在当时特定的历史条件下是无可非议的。但是，笔者始终认为，在国际私法学这一特殊的法律学科中研究“基本原则”并无多大实际意义。虽然国际私法的渊源中包含了国内法规范，但从整体上看，国际私法调整的涉外民事法律关系超越了一国法律支配的范围，与一般国内法相对，属国际法的范畴，是一种“国际象棋棋规”，过分强调维护一国的主权未免过于狭隘，且容易引起不必要的误解。有鉴于此，笔者早期出版的国际私法著作未受传统思维定式的影响，没有论及国际私法的基本原则。[3]令人欣慰的是，20世纪90年代后期以来出版的一些有影响的国际私法教材逐渐去除了有关国际私法基本原则的内容。[4]

将维护中国国家主权列为国际私法的首要原则，将国际私法视为维护国家主权的武器，必然导致在国际私法一些基本制度、基本理论的研究上出现明显的倾向。

其一，关于主权豁免（国家财产豁免）的理论。长期以来，中国国际私法学界的主流观点一直维护“绝对豁免主义”的理论，主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。与此同时，将国际社会占主导的“限制豁免主义”视为限制、分割国家主权的理论而加以挞伐。为了摆脱理论主张与实践操作无法吻合的窘迫状况，不少国际私法著述主张采用“原则性与灵活性相结合”的理论，即理论上坚持国家及其财产享有绝对的豁免权，但在实践中采取灵活的做法，将国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，后者“放弃”豁免权。所谓放弃，言下之意，本身是有权享受的，否则谈不上放弃。为使这一理论更加能够自圆其说，有学者别出心裁，将“放弃”这一行为解释为行使、处分权利的一种方式。

其二，关于国际私法“趋同化”的理论。该理论由中国著名国际私法学家李双元教授于20世纪80年代末初步提出并逐渐完善，主张在国际社会法律相互吸收、相互渗透，从而在趋于接近甚至趋于一致的趋势下，中国应以更加积极、科学的态度，在充分考虑中国具体国情的同时，注意吸收外国法律制度中的有益成分，积极参加国家统一立法活动。[5]该理论提出后得到了中国国际私法学界不少学者的共鸣。但也有部分学者对这一理论持不同观点，在他们看来，法律是统治阶级意志的集中体现，具有鲜明的阶级性，反映不同国家统治阶级意志的国际私法何以实现“趋同”？然而，国际社会的法律实践表明，随着包括WTO协定在内的越来越多的国际公约的缔结，包括中国在内的公约缔结国按照公约的规定相继完成了本国法律的“立、改、废”工作，法律趋同化已经成为不争的事实。

其三，关于中国国际私法的立法取向。在中国国际私法理论研究中，“特色论”的思潮一度盛行。毋庸置疑，中国国际私法学界长期以来积极探索中国国际私法发展的路子，并取得了可喜的成果。但是，我国国际私法学者坦言，就国际私法学说而言，目前还处于介绍和评析外国学者学说的阶段，中国国际私法学者还没有能够提出有分量的国际私法理论，在国际上产生影响并能够得到认同的理论更是付之阙如。[6]在这种现实情况下，殚精竭虑地创造所谓“中国特色”而排斥国外有益的立法经验，不是一种科学、明智的态度。

2.理论研究领域存在一定的禁区

国际私法作为特殊的法律规范，是一种适用法律的法律规范，运用国际私法解决涉外民商事法律冲突不可避免地会导致适用外国法的结果。然而，受到左倾思想的禁锢，在中国国际私法理论研究的早期，社会主义中国的人民法院能否适用资本主义国家的法律，曾困扰着国际私法学界，同样的问题也反映在相关立法工作中。[7]在适用外国法有损中国主权和国家利益的潜意识的支配下，国际私法理论研究领域人为地形成了一些禁区。

其一，关于中外合资经营企业合同的法律适用问题。实行改革开放政策之初，我国于1979年7月1日通过了《中外合资经营企业法》，这是中国第一部涉外经济法，该法没有对合资企业合同纠纷的法律适用作出规定。在当时一些中外合资项目谈判的过程中，中外双方各执一词，中方通常坚持适用中国法，外方则认为根据贯穿《中外合资经营企业法》的平等互利原则，此时应当按照国际通行的做法由当事人双方协商选择应予适用的法律。但在当时法律尚无明文规定的情况下，一些学者对于合资合同双方当事人能否协商选择法律这一敏感问题唯恐避之不及，几乎到了谈虎色变的程度。

其二，关于特许协议、国家契约的主体问题。在中国国际私法理论中，虽然承认国家是国际私法所调整的涉外民事法律关系的主体之一，但通常都要强调国家作为主体与同属法律关系主体的自然人和法人不同的特殊法律地位。然而，在抽象肯定国家是民事法律关系主体的同时，对具体的涉外民事法律关系中是否视国家为主体讳莫如深。在国际经济技术合作中，国家参与涉外民事法律关系常见的方式是签署特许协议、国家契约。这类特殊合同的主体一方为主权国家的政府，其以主权国家的名义通过合同将专属于国家的特定项目的开发经营权特许给外国私人投资者。[8]由于国家是抽象的，自然不是特许协议、国家契约的直接签署方，可以由代表国家的国有企业签字，一些学者以此为由，将该类协议的中方主体解释为国有公司，不敢承认中国存在特许协议、国家契约，从而回避国家作为主体可能衍生出的合同争议发生后国家被诉、争议解决方式国际化以及可能适用国际法规则等等问题。

3.研究方法上形式主义、教条主义一度盛行

其一，以偏见代替理性，随心所欲地解释法律条文。鉴于早期出版的个别国际私法教材刻意为不同国家的国际私法打上不同“阶级”的烙印，一些学者在对普通法系国家的判例法制度缺乏深入分析与实证研究的情况下，将该制度视为资产阶级国家司法专横的表现，对之加以抨击。再如，鉴于《中外合资经营企业法》对于合资经营企业合同的法律适用问题未作规定，为了给合资合同适用中国法寻找法律依据，有的学者突发奇想，将该法第2条第2款有关合资企业的一切活动应“遵守”中国法律解释为“适用”中国法。[9]

其二，热衷于贴标签的研究方式。在国际私法理论研究的各个阶段，都有一些学者对创造马克思主义经典作家的国际法“理论”和“思想”怀有浓厚的兴趣，他们热衷于收集不同历史时期经典作家和中国杰出领导人涉及法律的论述，在片言只语中归纳总结出这些杰出人士的国际法“理论”和“思想”，这种研究方法至今仍然盛行。[10]笔者丝毫不怀疑这类研究的良好愿望，对这类成果也不妄加评论。但是，马克思主义的精髓是实事求是，这类研究对于推动和繁荣国际私法理论研究的实际效果需要通过实践来检验。

（二）后十多年的一些理论研究成果受到西方理论不适当的影响

在中国后十多年的国际私法理论研究中，一部分年轻学者受到西方国际私法制度和理论的影响较深，在研究内容、研究方法等方面也存在一定的局限性。

其一，对西方国际私法的理论推崇备至，良莠不辨。毋庸讳言，国际私法属于“舶来品”，有关国际私法的理论与制度起源并兴盛于欧洲，20世纪中叶国际私法的研究中心又转向美国。[11]由于受时间和空间的限制及意识形态的影响，国外国际私法的理论成果对中国的影响和传播受到制约。多年来，中国国际私法学界在传播、移植西方国际私法先进经验、推动中外国际私法学者交流等方面取得了积极的成效。但是，任何理论的产生都有特定的背景，一些年轻学者对于西方国际私法的理论推崇备至，对中国没有出现过的理论、法律术语如获至宝，将特定时期特定国家曾经出现的国际私法理论视为放之四海皆准的真理。

其二，对西方国际私法的立法与司法制度盲目崇拜。在国际私法的立法模式上，当代以欧洲为代表的不少国家采用法典化的立法模式。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性与和谐性等优点，中国立法追随世界立法潮流的方向是完全正确的。然而，法典化的形成有一个渐进的过程，不顾中国的现实国情，一味以西方国家的国际私法典为标准来衡量中国的国际私法立法先进与否，未免失之偏颇。在对待判例法等西方法律制度的态度上，一些学者罔顾中国立法制度、司法制度的传统与现状，赞誉某国审判制度是“世界最先进”的制度，并意欲在中国推行判例法制度。

其三，对西方国际私法学者曲意逢迎。个别学者总是习惯于将西方同行视为“传教士”、“布道者”，把中国学者放在受教育的位置上。笔者始终认为，尽管中国国际私法的立法与理论研究起步比较晚，但起点很高，立法中的一些制度设计具有世界先进水平。[12]与此同时，中国国际私法的实践经验极其丰富，司法审判与仲裁实践中出现了众多西方国家未曾出现的问题，中国国际私法学界的实证研究领先于西方发达国家。

二、理论研究与实践脱节的现象严重

国际法学是一门应用性、实践性很强的法律学科，而不是一门纯理论的学科。在国际法学发展的各个历史时期，都出现了不同的学派，国际法的各种理论学说和法律制度交相辉映，且相互渗透、相得益彰。但是，各种学说和理论归根结底都是用来指导国际法的立法和司法实践的。目前，在中国国际私法研究领域，理论脱离实践的现象较为严重。

第一，片面强调纯理论的研究，轻视实证研究。近年来，每年中国国际私法学会上都有一定数量的高质量的理论研究型论文，但其中也有一些论文质量欠佳。一些论文从宏观角度研究国际私法的法理学、法哲学、西方国际私法流派，但存在的倾向性问题是文章的主旨不明，需要解决的问题也不清晰，对一些国际私法具体制度的研究也是从理论到理论，缺乏必要的实证分析。一些博士学位论文对西方的学说、理论以及法律条文进行诠释而寥无新意，更谈不上理论创新，对中国国际私法的立法与实践没有重大影响。

第二，长期以来，中国国际私法学者主观上具有强化国际私法学科地位的强烈愿望，并且为之倾注了极大热情，使得理论研究过多地纠缠于诸如国际私法的范围、调整对象、性质、体系结构、国际私法学与相关学科的关系等基础理论问题的研究，而不同时期对于同一问题的研究重复过多，使得这一研究长期以来在同一层次徘徊，缺乏实际意义。

第三，对于理论研究与实际脱节的现象见怪不怪，习惯成自然。有的学者认为，中国现阶段实际上存在四种类型的国际私法，即教授的国际私法、立法者的国际私法、法官的国际私法、律师的国际私法。[13]这一现象反映了当代中国国际私法学界的真实状况，也是一个危险的信号，说明理论、立法、实践的脱节已是不争的事实，应当引起我们的警觉。笔者认为，在国际私法领域，理论、立法、实践本身应当是一个严密的整体，三者应该呈一种相互交融的互动关系，脱离立法与实践的理论研究再高深也只能成为虚幻的镜中花、水中月。缺乏理论支撑的立法注定了无法提升理论品位，不具有实践基础的立法也难免沦为供人观赏的摆设。缺乏立法依据和理论指引的实践更如同“盲人骑瞎马，