谢新胜：中国的条约缔结程序与缔约权

【摘要】中国《缔结条约程序法》有关"条约"的概念与分类使用较为混乱。受制于《宪法》规定，《缔结条约程序法》也未规定中国国家主席的主动缔约权，造成了立法与实践的脱节。同时，中国《宪法》和《缔结条约程序法》中有关全国人大和全国人大常委会在批准条约方面的权力是错位的，进而导致条约与国内法关系难以厘清。所以，完善《缔结条约程序法》，应构造以《宪法》为核心的国际法立法与国内法立法体系，使两个法律体系在立法程序上衔接好。

【关键词】条约缔结程序；缔约权；国家元首；全国人大

新中国建立后至1978年改革开放之前的29年间，中国参加了50余项多边条约，5000项双边条约。改革开放后，缔约数量快速增长。20年间，我国已参加了250项多边条约，约15000项双边条约。也就是说，从新中国成立至今，我国已参加了300多项多边条约，近20000项双边条约。[1]据外交部有关同志的介绍，就法律本身而言，在缔结这些条约时，《缔约程序法》的基本框架和基本原则还是比较规范，也是比较科学的，并基本能够满足外交工作的要求。[2]但《缔结条约程序法》实施已20年，由于中国情况特殊，外交实践也发生很大变化，许多缔结条约问题依照目前《缔结条约程序法》的程序进行处理，不仅缺乏必要的灵活性，有时甚至面临实践突破立法的问题。鉴于此种情形，外交部采取了很多临时性措施来“打补丁”，弥补漏洞。[3]但依法治国中的“法”不仅包括国内法，还应包括国际法。[4]随着“依法治国，建设社会主义法治国家方略”的逐步深入，我国外交缔约活动也应严格遵循法律程序，不能长期突破法律，否则国家行为面临合法性问题。因此，外交部同志认为，《缔结条约程序法》亟待修改。而从商务部等部门的实践看，在谈判和缔结条约过程中并未将《缔结条约程序法》作为必备参考而时时查阅援引，甚至对其内容也不是十分熟悉。[5]这至少在一定程度上表明《缔结条约程序法》已经与现实脱节，不能为实践提供充分指引，因为如果它仍然非常实用的话，有关人员在实际工作中肯定会将它作为必不可少的参考文件。实际上，在2008年的全国人民代表大会上，海南人大代表团也曾就此提出议案。[6]

一、条约的概念与分类

有关条约一词含义，有狭义和广义两种分野，广义的条约是指国际法主体之间以各种名称出现的国际协议的总称，广义条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书，等等，《维也纳条约法公约》即使用的广义条约概念，被界定为一国与另一国或某些国家缔结的任何国际协定，这些协定创制具有国际法效力的权利和义务，载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，通常具有“条约”、“公约”、“协定”、“议定书”、“换文”、“换函”等名称；而狭义条约仅是指国际协议中冠以“条约”名称的那种协议。

从法律文本来看，我国《宪法》和《缔结条约程序法》对条约概念使用广义概念与狭义概念相互交错，含义纠结不清以至令人混淆。例如，《宪法》第67条和《缔结条约程序法》第3条规定：全国人大常务委员会（以下简称全国人大常委会）“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，显然对条约和协定作出区分，这里的“条约”应是狭义的条约。但《缔结条约程序法》第2条却又明确解释该立法标题中的“缔结条约”之“条约”为：“中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”因此，《缔结条约程序法》标题中的“条约”属于广义的条约概念。再有《民法通则》等部门法则规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。这里的国际条约包括了国际协定，也属于广义上条约的概念。所以，不仅在不同部门法中，“条约”一词的含义大相径庭，而且在同一部门法中，立法标题与具体条文使用相同概念却有不同含义，这不仅充分暴露出我国立法缺乏总体协调，宪法、缔结条约程序法与国内部门法之间出现不应有的法律冲突，也反映出在目前，即使严肃如宪法性法律立法，也对国际法立法的条文考究相当缺失。

从实践情况来看，商务部等部门在实践中接触各种各样的协议性文件，这些文件的缔约主体不尽一致，层级也不尽相同。例如，商务部已经同6个国家签署知识产权合作备忘录，这些备忘录的签订过程相对简单，由商务部自行签署。像这样的备忘录，是否属于《缔结条约程序法》所指的“条约”或“协定”？[7]如果是，这些法律文件，以及其他部委以自己名义签署的类似法律文件，是应当仅仅事后向外交部备案，还是应当由外交部有一个更为系统的事先控制和程序指导？更广义地说，很多非条约性的国际文件，如示范法、指南、宣言等，商务部也广泛和频繁地参与谈判和提供意见。这些文件往往成为正式条约的前身，或者即使最终没有形成正式条约，也会在相当大的程度上反映参与国家的立场和观点。因此，这些工作也具有非常重要的意义和影响。但是，《缔结条约程序法》仅规定了正式条约的缔结程序，对于这些同样重要的文件则没有涉及。同时，实践中对于一些由非中央政府层级对外签署的法律文件，如相互承认学历协定、友好城市协定等是否属于条约，属于哪种条约类别，应当履行批准、核准还是备案程序等问题认识较为模糊，操作起来较为不便。而对于条约的分类，商务部与最高人民法院的同志均认为，《缔结条约程序法》第7条、第8条将条约分为条约和重要协定、协定、具有条约性质的文件等几类。不同类型的条约对应的缔约程序也有所不同；对条约和重要协定的范围只列举了政治性条约、领土和划界协定、司法协助协定等有限的几类。这一规定在实践中已经暴露出许多问题。首先，由于各类条约的界定并不明确，导致运用缔约程序的不一致。其次，重要协定的范围偏窄，关于投资、税收等经贸类条约关涉国家的经济主权，其性质和影响均非常重要，却不在重要条约之列。为解决这类问题，有必要结合当前的缔约实践，更加科学、合理地划分条约类型。[8]

我们认为，无论在学理上对条约作何理解，除非我国法律不再区分条约与协定，为与根本大法《宪法》保持一致，《缔结条约程序法》作为立法恐怕还是采狭义条约概念为好，具体可将《缔结条约程序法》改为《缔结条约与协定程序法》，有关部门法在“国际条约”一语后面也应增添“协定”二字，这样明确区分条约与协定，避免了条约概念使用的混乱。另外，我们认为，在我国实践中，许多达成共识的纪要、谅解备忘录和换文不被认为是受到条约法调整的国际协定，因为这些文书的参加方无意由此创建它们之间的法律权利或义务或某种法律关系。因此，某一达成共识的纪要或谅解备忘录是否应被当作是一项需要在联合国登记的国际协定或应对之适用正常的国内程序，取决于该文书的用语以及形成该文书之各方的意思。同样，条约的概念还应在以下两种情况之间作出区分：旨在具有约束性质的国际文书和并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书。从我国适用于其所缔约的条约的国内程序来看，那些并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书不被认为是国际协定。这样一种不具有约束力的国际文书的例证很多，例如《中越司法合作谅解备忘录》，等等。

二、中国国家元首的主动缔约权

（一）国务院和全国人大常委会实际分享缔约权

有关条约缔结的权力由谁行使，我国《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”这一规定将《宪法》分散规定的有关使条约在中国生效的条款加以归总，[9]其含义可从两方面理解：

其一，对于“条约和重要协定”，由国务院缔结，但批准或废除须经全国人大常委会决定。也就是说，这些条约和重要协定，国务院虽有权“缔结”，但并无权使之生效。当然，如果没有国务院的“缔结”程序在先，全国人大常委批准或废除条约与重要协定的程序也就无从启动。最后，在全国人大常委会作出决定后，国家主席根据该决定对条约和重要协定进行批准和废除，国家元首仅仅履行程序上的手续，对条约本身不进行任何程序或实体审查。所以，我国全国人大常委会，国家主席和国务院在不同程度上共享缔结条约的职权。[10]

值得注意的是，倘若全国人大常委会已决定批准或废除条约与重要协定，但国家主席并未履行相应法律手续，全国人大常委会对条约和重要协定的决定是否生效，我国是否因全国人大常委会的批准决定而承担国际义务？从《宪法》与《缔结条约程序法》的行文来看，国家主席的批准或废除虽然须根据全国人大常委会的决定被动作出，但却是法定程序，不可或缺。如果国家主席不履行该程序，批准或废除条约与重要协定的效果不能产生。因此，国家主席作为国家元首对于条约与重要协定的效力是能够发挥作用的，但这种功能只能以消极的、被动的方式作出。换句话说，中国国家主席最多只能以不作为使条约与重要协定在中国不产生效力，而不能主动使条约产生效力。这与国内法的立法程序也相吻合，根据《立法法》有关条文规定，无论是全国人大通过的基本法律，还是全国人大常委会通过的其他法律，均应由国家主席签署主席令予以公布，[11]而法律公布为生效之前提。所以，至少从这个角度来看，认为条约批准或废除的权力由全国人大常委会行使的观点至少并不全面，忽视了国家主席履行相应手续这一环节。但这种误解并非毫无根据，从全国人大外事与司法委员会有关官员介绍的实际情形来看，“条约并不像法律规定那样由国家主席公布，而是由全国人大常委会决定批准和加入后，由全国人大常委会公报公布，所以国家主席这种象征性公布条约的权力也无法落实。”[12]这一悖论其实有其缘由，因为《宪法》和《缔结条约程序法》虽然规定了国家主席根据全国人大常委会的决定批准或废除条约与重要协定，但这一法定手续如何履行，两法均未作具体规定。《宪法》作为根本大法，只作原则性规定尚好理解，《缔结条约程序法》作为一部规定条约如何在我国发生法律效力的程序规范，具体操作规程却付之阙如，不能不说有可议之处。

其二，对于《缔结条约程序法》第7条规定之外的非重要协定，则不仅由国务院“缔结”，而且无须经过全国人大常委会的批准程序，也无须国家主席履行任何法定程序。一言以蔽之，国务院不仅缔结这些协定而且可自己使协定发生法律效力。至于如何使得这些非重要协定发生法律效力，《缔结条约程序法》第8条之规定，最多只要由国务院“核准”即可。这一规定将那些非经批准的技术性协定的缔约权完全赋予国务院，仅就立法权限来看，与国务院制定行政性法规的权限相互呼应，并无不妥，而从比较法的视野来考察，行政机关独享非重要协定缔约权也并非孤例，如南非《宪法》规定：“不要求批准或加入程序的技术性与行政性的国际协定，经国家行政部门的签署，无须经国民大会与全国各省理事会表决批准，即对共和国具有拘束力。但协定须在合理时间内在国民大会与全国各省理事会备案。”[13]可见，我国行政机关缔结非重要协定似乎缺少向全国人大常委会的备案程序。其实，从《立法法》的相关规定来看，国务院制定行政法规亦须报经全国人大常委会进行备案，为何经由中国行政机关签署的“非重要协定”却无须履行这一程序，似乎也说明了国际法在我国较为“等而下之”的地位了。

综合以上两种情况，并根据《缔结条约程序法》第5条之规定，在我国外交实践中，国务院（包括其各组成部门）具体负责条约的谈判与签署，在条约的谈判与签署之后，对于一般性协定在我国的生效由国务院进行核准，而条约和重要协定的生效则由全国人大常委会批准。所以，根据《缔结条约程序法》之规定，只有国务院有与外国主动缔结条约的权力，全国人大常委会在签署后具有批准或废除条约的权力。至于国家主席，则只能根据全国人大常委会的决定被动地批准和废除条约，包括谈判以及签署条约在内的主动性缔约权，基本上在缔约权的行使链条上处于缺失地位。

（二）国家主席无主动缔约权导致缔约实践突破立法

中国国家主席无主动性缔约权的状况导致在《缔结条约程序法》的第6条第2款规定：“下列人员谈判、签署条约、协定，无须出具全权证书：（一）国务院总理、外交部长；（二）谈判、签署与驻在国缔结条约、协定的中华人民共和国驻该国使馆馆长，但是各方另有约定的除外；（三）谈判、签署以本部门名义缔结协定的中华人民共和国政府部门首长，