朱文奇：雇佣军问题对国际人道法的冲击及影响

【摘要】传统意义上的战争，主要是指国家相互之间的武装冲突行为。然而，2003年伊拉克战争及美国战后对伊拉克的占领，其中尤其是费卢杰事件中的黑水公司，表明私人军事(保安)公司也开始介入到武装冲突或战争中来。然而，“雇佣军”性质的私人军事(保安)公司参加战争，使得军队开始“民营化”，使得现代战争或武装冲突在组织结构上发生一个质的变化。私人军事(保安)公司似乎与国际法定义下的“雇佣军”不相符合，所以，现代战争结构正在发生一个根本性的变化，它表明人道法在新形势下正在受到冲击和影响。

【关键词】雇佣军；雇佣军性质；国际人道法

自从美国于2003年3月武装进攻伊拉克以来，国际法、尤其是国际人道法发生了很大的变化，雇佣军（军）就是其中一个方面。战争或武装冲突本来是国家与国家之间的事，但美国在伊拉克占领期间大量使用雇佣军，就使得战争的组织形态发生了一个很大的变化。

从词语的基本解释方面来看，“雇”就是“出钱让人给自己做事”，“雇佣”就是“用货币购买劳动力”，{1}（P400）；而“雇佣军”，就是指通过参加战争（打仗）来为自己挣钱的人。所以，一般人对“雇佣军”或的印象都不好，认为他们的行为在性质上比较可耻。雇佣军行为之所以“可耻”，是因为他们参加战争的目的，并不是一般人所想象的那样，即军人是因为其对自己祖国具有的强烈的爱国心才上前线打仗，雇佣军参加战争就是想获得私利，是为了挣钱。由于他们即使是在战争或武装冲突这样恶劣的情况下，仍然不放过赚钱的机会，所以让一般人感到比较鄙视。

雇佣军原本是战争中的一个古老的现象。尽管战争（打仗）一般被认为是国家相互之间的事，但由于它有利可图，有些人就把它作为谋生或赚钱的一个手段。根据有些学者的研究表明，早在公元前2094年，也就是从第一次有记录的战争开始，世界上就已经开始使用雇佣军。{2}（P576）而这一古老的现象，在今天美国对伊拉克国家的军事占领中又异常地活跃了起来。

雇佣军在伊拉克战争、尤其是伊拉克战争后的占领中出现的形式，主要是通过合同关系而被雇佣的私人保安公司或私人军事（保安）公司。这些公司在性质上都是民营企业。美国前国防部长拉姆斯菲尔德2001年刚就任时，就开始实施所谓的“变革路线图”。他在这一过程中将“国防部总兵力”定义为“构成作战能力的现役和后备役部队、文职人员及承包商。部队的全部成员驻扎在全球几千个地点，并执行着完成关键使命所需的各种职责”；而当美国坦克2003年3月开进巴格达时，它同时还带来了战争史上最大的一支私人承包商大军。这支私人大军到拉姆斯菲尔德任期结束时，在伊拉克已有10万名私人承包人员，与美军现役人员的比例几乎达到1∶1{3}。

在美国占领伊拉克期间，为美国军队服务的所有美国私人承包公司，黑水公司利润和知名度可谓是最高。它用了不到10年的工夫，即从默默无闻的公司变身为布什政府“全球反抗战争”的某种近卫军。黑水公司如今已在9个国家（包括美国）部署了超过2300名私人士兵。它的数据库中储存21000名前特种部队成员、退役士兵及退休执法人员的数据，随时可以召唤他们参与军事行动。黑水公司拥有超过20架飞机，包括武装直升机和一个监视飞艇分队。它设在北卡罗来纳州莫约克的总部占地7000英亩，是全球最大的私人军事设施。{3}

然而，需要特别指出的是，黑水公司是一支是私人军队，它只由一个人控制：埃里克・普林斯先生，他是一名激进的右翼基督教徒，一位亿万富翁，曾是布什政府竞选的重要赞助人之一，亦是基督教右翼活动的重要赞助人之一{3}。所以，黑水公司可以说是一支由雇佣军组成的军队。也正是由于类似黑水公司这样的私人军队（保安公司）的崛起，使得国际法和国际人道法上关于雇佣军的有关规定，再次成为讨论的话题。

在本文中，将讨论和分析有关国际人道法文件中对雇佣军的定义、雇佣军的有关国际法律规定以及它在国际形势下的最新发展问题。

一、国际法律中有关“雇佣军”问题的规定及其分析

在战争法或国际人道法的历史上，关于雇佣军的规定还是比较近的事情。

历史上的两次海牙和平会议，是战争法编纂史上重要的事件。然而，订立于1907年海牙公约中的所有法律文件都没有提到雇佣军，只在海牙第5公约中通过使用“中立”这样的词语，间接地规定了关于雇佣军活动权利和义务。1907年海牙第5公约第4条，首先规定“不得在中立国领土内组织战斗部队和开设征兵事务所，以援助交战国”；第5条赋予了中立国家“不得允许在他国领土上发生第四条所指行为的保证”，并因此负有直接的责任。此外，根据该公约第17条的规定，如果个人以雇佣军或者私人军事承包人身份拿起武器参加战斗，采取有利于作战一方的行为，该个人就“不得享有中立”。但是，这一条款也规定这样的个体仍具有享有不低于交战国国民水平保护的权利。

订立于1949年的四个《日内瓦公约》，共有400多条，涉及到如何保护战争受难者方面的许多原则和规则，然而，这其中还是没有关于雇佣军的规定。1977年第一附加议定书是一个适用于国际性武装冲突的法律文件，第一次明确涉及雇佣军的国际法律规定。该议定书第47条是关于雇佣军的条款。

但是，国际法既不赞成、也不鼓励雇佣军。这点不管是从《日内瓦公约》第一附加议定书第47条、还是从《罗安达公约》《非洲统一组织公约》或联合国《反对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》，都表现得非常清楚。然而，如果对这几个法律文件作进一步的分析，又可以看到：这几个公约条文对“雇佣军”的界定方面的规定，尤其是对“雇佣军”行为所产生的法律后果的立场方面的规定，相互之间还是有很大的区别。

1.《日内瓦公约》第一附加议定书

《日内瓦公约》第一附加议定书第47条关于“雇佣军”的规定，可以说是第一次在国际法领域对“雇佣军”下一个定义。该法律文件对“雇佣军”所设立的标准是比较高的。因为根据该议定书第47条第2款规定：一个人只有在具备了以下这些条件后，才可以从法律上被认为是“雇佣军”。这几个条件是：

（一）在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战；（二）事实上直接参加敌对行动；（三）主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机，并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿；（四）既不是冲突一方的国民，又不是冲突一方所控制的领土的居民；（五）不是冲突一方武装部队的人员；而且（六）不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。

由于这些规定所列的条件之间是用“而且”（and）来进行联接，所以，从对法律条文理解的一般意义上讲，一个人只有在具备了该条款中所有上述六个条件才能被视为雇佣军。而在战争或武装冲突的实践中，一个人如果真得符合所有这些条件，成为一个雇佣军，其实是很难的。

以伊拉克战争中黑水公司为例。从《黑水内幕》这本书里所叙述的事实来看，美国以伊拉克的行政长官保罗・布雷默，其在伊拉克期间就雇用黑水私人军事（保安）公司的雇员作为保镖。这种情况一直持续到他回国的时候。而且就在“主权移交”日的前2天，当保罗・布雷默就要于2004年6月28日辞任回国时，他的卫队长坚持加强对这位“总督”的保安。据布雷默本人回忆说：“他（卫队长）派了17辆悍马军用吉普车来控制我们的出行路线，并命令全部3架黑水公司直升机在我们车队头顶上飞行，并让军方派了两架”阿帕奇“直升机保护我们的侧翼，并派了几架F-16战斗轰炸机在高空掩护。”{3}（P122）

在伊拉克经营的私人军事（保安）公司的行为不难让人得出结论：《第一议定书》第47条规定似乎是囊括了这些在公司工作的个人，但如果对照公约定义，这个结论还是不太清楚。因为如果对上述的假设以《第一议定书》第47条规定的要素来分析，那首先就要问，被雇佣作为保镖这一事实是否构成“为了作战”（in order to fight）而招募，换句话说，为了符合这个标准，所招募之人应该是专门为了作战，而且是“事实上直接参加敌对行动”（does，in fact，take a direct part in the hostilities）。这里的“敌对行动”，是指国际性的武装冲突，所以他们还不是用来作为“保安”等一般的雇员。

关于第三款“物质报偿”方面所规定的标准，尽管作为在伊拉克战争的美国黑水私人军事（保安）公司的雇员工资很高，他们中的有些人每日工资是1，500美元，相当于一个美国士兵或南非士兵一个月的工资{3}（P118），这是事实，但该项的规定要求“主要以获得私利的愿望为参加敌对行动”，从而又涉及到“动机”问题，就要求将动机与武装冲突中的法律身份联系起来，并要求从法律上探求一个人“内心动机”，这在证明方面会产生一定的困难。

第四款规定要求“不是冲突一方的国民”，第五款要求“不是冲突一方武装部队的人员”，而第六款则要求“不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人”。如果对照黑水公司的实际情况，明显的是，他们基本上是来自作为武装冲突方的美国，属于“冲突一方的国民”，或“冲突一方武装部队的人员”，因此并不符合第47条的规定。

从上述这个简单的例子中可以看到，尽管伊拉克战争是一场国际性的武装冲突（这点可以说是毋庸置疑），但在伊拉克为私人军事（保安）公司服务的一些人员要符合第一附加议定书中关于雇佣军的法律概念，可以说是很难的。

从记录当时“重申与发展国际人道法外交会议”讨论情况的1977年附加议定书《评论》（Commentary）可以看到，不少国家对议定书里要包含有“雇佣军”条款不以为然，但由于非洲一些国家的积极态度，最后作了妥协。由于第一议定书第47条是“协商一致”通过（adopted by consensus），是为了安抚非洲国家，是妥协的结果，所以该条款所规定的适用范围也被故意规定的比较狭窄{4}（P572）。有些国家，例如美国，就公开表示：“{第一议定书}‘雇佣军’定义范围如此的狭窄，几乎没有人能与之相符。”{5}（P90）因此，1977年第一附加议定书里虽然有关于“雇佣军”定义的规定，但在实践中，一个人要是想被认为是符合第47条第2款下规定下的雇佣军，或者说必须同时要满足该条款中所列举的所有六个条件。事实上很难。{6}（p2576-2577）

第一附加议定书第47条的这个规定，明显存在不足之处。尽管如此，国际红十字习惯法研究委员会在决定什么规则已成为习惯法规则时，还是决定将该条规定视为国际习惯法的一部分，理由是世界上已有9个国家已将第47条关于“雇佣军”的定义编入这些国家的《军事手册》当中。{7}

2.《罗安达公约》及《非洲统一组织公约》

雇佣军的问题最早是由非洲国家提出来的。非洲刚果由于在自己国家出现的雇佣军问题，于1961年首先要求联合国组织讨论这一问题{8}（p572）。以后，它又分别于1964年和1967年向联合国安理会和非洲统一组织再次提出，希望能够就雇佣军问题达成国际性的协议。{8}

1976年，非洲国家为了规则有关雇佣军问题专门成立了国际调查委员会（International Commission of Inquiry on Mercenaries），并在安哥拉首都罗安达（Luanda）起草了关于预防和制止雇佣军活动的公约草案，该草案在国际法上被称为《罗安达公约草案》（Draft Luanda Convention）。在时间和建立有关雇佣军的法律机制上，《罗安达公约草案》构成了1977年“关于重申和发展国际人道法外交会议”讨论的基础。{9}（p572）另外，《罗安达公约》草案是在国际法领域和在区域性层次方面讨论处理关于雇佣军问题所达成的第一个法律规定。

如果将罗安达公约中关于“雇佣军罪”的定义与第一议定书的关于雇佣军条款中的定义加以比较，就会看到这两者之间有很大的不同。罗安达公约在关于预防和制止雇佣军活动方面制定的条款不仅要严厉得多，而且干脆就把从事雇佣军活动定义为“雇佣军罪”。

罗安达公约在“序言”中首先谈到：各缔约方严重关切“武装冲突中雇佣军的使用，这种使用的目的在于利用武力阻挠摆脱殖民主义和新殖民主义统治的民族解放进程”。然后，该公约第一条将“雇佣军犯罪”定义为由个人、团体或协会、国家代表和国家本身犯下的罪行。