马志强：论国际环境损害责任制度的重构――基于国际私法的视角

【摘要】在国际环境法的现行体系中，“国际环境损害责任”问题可以说是最薄弱的环节。在众多的国际环境条约中，“国际环境损害责任”大多以软法的形式表现出来，欠缺实质上的约束力。对有限的硬法性质的规定，也是以“国家责任”的形式体现，缺乏实际的执行力。这种实然状态下的国际环境损害责任制度远远不能满足人们保护生态环境的需要。因而，以往国际环境损害责任制度中国家责任的惟一性，已经不能适应社会发展的节奏，国际环境损害责任多元化乃是一种必然的发展趋势。

【关键词】国际环境损害责任；私法化；冲突规范

科技的迅猛发展使人们生活条件更新的速度日益加剧，这种建立在高消耗基础上的生产和生活方式的变化，给资源的利用和地球环境带来了极大的压力。国际环境法就是在这样的社会背景下产生的。由于生态环境的复杂性和国际法本身体系的不完善性，使现行的国际环境法制度中存在很多缺陷，其中，国际环境损害责任制度尤为突出。

一、国际环境损害责任制度的困境

在国际环境法几十年的发展历程中，国家责任几乎是国际环境损害责任制度的惟一表述方式。很长的一段时间，学者们都在努力探讨国际环境损害的国家责任，都在为国家对私人国际环境侵害承担责任寻找不是那么理性的法律依据。

（一）国家责任的概念及发展

传统国家责任是指当一个国际法主体从事了违反国际法规则的行为，或者说，当一个国家违反了自己承担的国际义务时，在国际法上承担的责任。{1}（136）传统的国家责任的成立必须具备主观条件和客观条件。所谓主观条件是指国家为可归因于国家而被视为国家行为的不当行为时是否有故意或者过失。所谓客观要件是指某一国家行为客观上违背了该国的国际义务，此项国际义务，无论是基于国际条约，还是国际习惯法，其法律后果都一样，均引起该国的国家责任。传统的国家责任包括国际犯罪行为和国际不法行为。国际犯罪行为指的是一国违背了对于保护国际社会的整体利益至关重要的国际义务，而被国际社会整体公认为是一种罪行的严重的国际不法行为。一般国际不法行为指除了国际罪行以外的其他国际不当行为，如侵犯外交代表的特权和豁免、破坏边界的界标等。

近年来由于科学技术的发展，国际交往的日益频繁，许多不同形式的地球资源用于经济、社会和科学目的。但是由于人们对于这些技术控制能力的欠缺或者有时是单纯的意外事件，就会造成对一国管辖领土外的其他地域的损害事件的发生。这种损害依靠传统的国际法理论似乎是不能解决的，于是国际法领域中出现了“国际法不加禁止的行为”或“跨界损害”{2}(230)等概念，这些概念主要适用于国际环境法领域。这种“国际法不加禁止的行为”与传统的国际不当行为有不同的地方，如：传统的国际责任以国家主观上有故意或是过失为条件，而“国际法不加禁止的行为”不需要；传统的国际责任以国际义务的违反为前提，而“国际法不加禁止的行为”不需要；传统的国际责任只要违背义务即使是没有造成损害后果也需要承担责任，而“国际法不加禁止的行为”以损害的发生为前提，等等。两者相同的地方是都要求国家承担国际法上的责任。

（二）国家承担国际环境损害责任的逻辑误区

在现行的国际环境损害责任制度体系中，国家对国际环境损害的赔偿责任分成两类：第一，该种损害是由国家行为直接或间接造成的。这类情况例如：1990年伊拉克入侵科威特，并向大海中倾倒原油和战败后焚烧科威特油井，由此造成的大气和海洋污染；1989年瑙鲁诉澳大利亚案，在澳大利亚对瑙鲁统治期间不履行国际法义务造成瑙鲁土地质量严重退化等。第二，该种损害是由该国领域内的私主体行为造成的，而要求国家承担赔偿责任。之所以这样做，就是为了所谓的保护受害方的利益。

对于第一种情况实际上是对传统国际责任的一种新的适用范围的认定。对于第二种情况要求国家承担这种责任，却存在着逻辑上的障碍。对产生的损害，要求相应的主体承担赔偿责任，在逻辑上应符合一定的归责原则。“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。”{3}（18）对于归责原则在人类历史上主要有四种：第一是古代社会采用的“加害责任”原则，即只要损害结果发生，不论什么情况都要承担责任，而且承担责任的范围不仅仅是行为人本人，还包括他的亲属及邻居等。这种归责原则已经为人们所抛弃了。第二是过错责任原则，这种归责原则曾是近代民法三大原则之一，所谓“无过错则无责任”。过错责任的承担需要具备四个条件：主观上的过错，违法行为，损害后果，行为与后果之间的因果关系。这也是传统国家责任的归责原则。第三，无过错责任原则，在普通法系国家也称为严格责任原则，也就是不以行为人是否有过错作为是否承担责任的条件，只要有损害结果的发生，依据相关法律的规定，特定主体就要承担责任。无过错责任原则是在经济和科技高速发展的情况下，随着高度危险性技术运用的日益增多和工业污染的日益严重而产生的。但是法律也不是在没有任何依据的情况下，只是为了受害人的利益而单纯地设立无过错责任的。比如说，物致人损害要由物的所有人来承担责任是因为所有人是物的利益的享有人，正所谓有权利就有义务；法人的工作人员执行职务时造成的损害由法人来承担责任是因为法人是工作人员工作成果的享有者。这种归责原则是国际环境法要求国家对“国际法不加禁止的行为”承担责任的理论依据。第四，公平责任原则。公平责任原则是指损害发生后，当事人各方均无过错，由法院根据公平观念，考虑当事人的实际情况确定责任的一项归责原则。这种公平责任的产生必须是以法院的司法适用为前提。

国家对私主体行为承担赔偿责任，许多学者认为其原因是该国家享有的领土主权。基于国家主权，国家对其领域内的人和物享有排他的管辖权，另一方面，基于这种排他性的权限，国家又对其领域之内的外国和外国人的权益有进行保护的义务。{2} (230)“国际法对每个国家均加以义务，使其运用‘相当注意’以防止其本国人以及居住在其领土范围内的外国人对其他国家做侵害行为。”{4}(425)他们认为，国家的义务是：运用相当注意以防止私主体做国际侵害行为，在私主体已经做了这种行为时，惩罚不法行为人并强令他们支付必要的损害赔偿，以尽可能使受害者得到必要的补偿。这种理由听起来似乎是有道理的，但却是经不起逻辑上的推敲的。既然国家基于主权会对领域内的人和事享有排他的管辖权而使其承担赔偿责任，那么对于一国公民对他国公民造成的人身损害是否也应当承担责任呢？如果为了使受害者得到必要的满足和赔偿，而应由国家承担这种赔偿的责任，是否会给国家带来过大的负担，而在实践中不能得到真正的实现呢？国家既非收益人也不是所有者对于一切行为人所造成的损害都承担责任，是否违背法律所说的“公平”和“正义”呢？对于具有完全行为能力的私主体造成的损害却由国家承担责任是否会形成各种不同的主体之间在法律人格上的不平等呢？

二、国际环境损害责任制度的出路探讨

自1978年开始，在国家责任框架下探讨国际环境损害责任问题，一直没有实质性的进展。2002年人们开始转换思路，探讨用民事责任作为国际环境损害责任承担的主要方式。对于这种用民事责任来解决国际环境争议的方式主要有两种：一种是制定统一的国际实体法；另一种是利用冲突规范。

（一）对利用统一实体规范解决国际环境冲突的分析

用统一实体规范来解决国际环境冲突最早始于1969年的《国际油污损害民事责任公约》。该公约规定：如果运载大宗油品货物的海上航行船舶的油品排放或泄漏造成了污染损害，船主将承担严格但有限的责任。为了弥补油污事故的损失与船主赔偿之间的差额，1971年《建立油污损害赔偿的国际基金公约》成立。该公约规定，如果受害人不能根据《民事责任公约》获得所有的赔偿，国际基金将进行补充赔偿。基金主要来源于对石油进口人的征缴，他们主要是通过海上运输获得石油的公司。这样赔偿责任实际上就是将损害由船主和进口人共同承担了。

美国没有加入修改后的《民事责任公约》和《基金公约》，而是建立了自己的“油污法案”。该法案的责任人包括拥有、运营和租用船舶的人，这在某种程度上可以说是将承担民事责任的范围进一步扩大了。

除此之外，还有1993年《环境危险活动造成损害的民事责任公约》,1996年《海上运输有毒和危险物质损害责任与赔偿公约》等等。

这种解决方式的优点在于：(1)能够矫正跨国损害国家责任逻辑上的不合理。(2)能够使受害人的利益得到最大程度的赔偿。(3)能够有效地解决跨国损害的司法管辖权问题。

但是这种统一实体的立法方式还有自身的缺陷：(1)适用范围有限，仅适用于特定的污染。(2)各国民事责任的差异性很大，在此基础上归纳、总结、概括出国际环境跨国损害的民事责任难度较大。基于统一实体立法方式自身的缺陷，因此迄今为止参加这类条约的国家和地区的数量并不多，这就限制了用统一实体规范解决此类纠纷的实际功用。

（二）用冲突规范来解决这种跨国纠纷

适用国际私法和国内法来解决“国际法未加禁止的行为”的国际环境损害责任是大趋势。在处理跨界污染损害案件中，运用冲突规范解决司法实践有了显着的发展。

1957年10月联邦德国萨尔布鲁肯上诉法院审理的一家餐厅诉法国一家发电厂环境侵权案就是依据冲突规范所指引的法国法律审理了该案件，判决被告赔偿原告损失。{5}（78）冲突规范从13世纪的“法则区别说”开始已经有了几百年的历史，并且冲突规范用来解决法律纠纷有着庞大的国内法为后盾。笔者认为其是一种很好的解决国际环境跨国损害的途径。本文将在下文中具体分析其原因。

三、国际私法的工具性价值及其适用

（一）“国际法不加禁止的行为”适用私法解决的可行性

1．国际法在某种程度上的“私法”属性。国际法是调整国家之间关系的法律原则、规则和制度的法律规范的总称。但是由于政治文化经济的差异，特别是利益冲突，使得国家之间的关系十分复杂。“没有永恒的朋友，只有永恒的利益”，这句话就是这种现实的折射。在内国由于国家主权的存在，当各种利益纠纷发生时，国家权力会成为最终的解决方式。由于没有国际主权，所以各种国际法上的制度、原则和规则也只有通过协议或类似的方式来制定。所以有人说“所谓的国际公法，实际上属于私法性质，或者，甚至比国内私法还要私”。{6}(41)

2．民法有庞大的法律体系和理论支持。民法渊源于罗马法，之后由于适应了商品经济发展的需求而在12至16世纪开始复兴，并且在世界范围内广泛传播。“自由、平等”这种人类最基本也是最高的要求在民法中得到了极大的弘扬。同时由于民法可以作为经济生活和政治生活的屏障，使得民法以惊人的速度发展并完善，成为许多部门法借鉴的基础。“按照法学的思考方法，国家法是所有其他法律的源泉：它创造了国家并规定着国家的意志构成，根据这种国家意志，又进一步产生了制造法形式的其他法律规则。但以历史的思考方法来看，这种关系恰恰相反：涉及我的和你的、商业的和交往的、家庭的和继承的法律，即私法，构成了较为稳定的基础，而国家法则构成了可以改变的‘上层建筑’。……国家意志赋予私法以拘束力……但是这个意志的内容实质上始终是同一的，它始终是在私有财产权、契约自由、一夫一妻和继承权的基础上建立其私法秩序……它促使个人首先意识到他们是配偶、父亲、商人，然后才意识到是国家公民，因而违背一项私法变化的现实利益要比违背一项政治制度改革的现实利益更为困难”。{7}(56)

（二）国际私法的工具性

1．冲突规范为民事实体法的域外适用创造了条件。民法是市民社会的第一法，是“将市场经济的基本规则直接译成的法律”，甚至有“万法之法”之称。的确，民法自罗马法时开始，“民法规范集中体现了人类社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求”，{6}（5）因而得到了极大的发展，形成了成熟而庞大的理论体系。但是，由于经济生活的日益全球化，各国民事法律几乎都承认了外国人的民事法律地位，同时又存在着各国民事法律的规定不同及内国在一定条件下承认法律的域外效力，这样对于一些具有涉外因素的法律关系就会产生法律适用上的冲突。