陈国栋：基于公民权利的行政审批制度改革

【摘要】唯有确立公民在行政许可制度中的主体地位，才能巩固并深化行政审批制度改革。为此，有必要批判主导当前行政审批体制改革的赋权思维。其实，赋权说既不符合行政许可的自由本质，也无法在逻辑上取得自洽。而基于自由这一基本规范，行政许可法只能是国家授予公民恢复自由、形成许可之权力的法。相应的，许可申请是公民行使权力、创设自由的法律行为，行政审批则是行政机关行使第二性行政确认权确认公民法律行为是否有效的行政确认行为。为此，我们可以修改行政许可法，确立行政许可的复权本质，确立公民形成并实施行政许可的权力，并建立相应的行政程序与形成诉讼类型来保障它。

【关键词】行政许可法；行政审批制度改革；公民权利；自由；复权；许可形成权；形成诉讼

作者简介：陈国栋，大连理工大学法律系讲师，法学博士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

来源：甘肃行政学院学报2015（2）：112-124投稿邮箱：gsxzxyxb@sina.com

引言：为何要重思行政许可之本质

行政许可究为何物，曾是我国行政法学界聚讼纷纭之话题。虽然有少数学者持复权说，[1]认为行政许可制度乃国家将权利还给人民，由公民恢复其自由与权利之行为与制度，但学界通说则持赋权说，认为行政许可乃行政机关为公民解除禁止、赋予公民权利或自由的具体行政行为。①《行政许可法》采纳并贯彻了后者，如其第12条第2款、第54条第1款明确将行政许可视为赋予公民特定权利、资格的行为。就此而言，在实证法制业已采纳赋权说的背景下，许可本质之争当属尘埃落地之话题，不应重提。

然而，值此以“简政放权”为旗号的行政审批②改革方兴未艾、如火如荼之际，仍有必要提这一话题，重新界定行政许可的本质。这不是单纯的理念之争，而是为了给行政审批改革开辟新的进路、新的着力点，以便巩固当前改革的成果，并深化整个许可法制的变革。细言之，当以国务院为首的行政机关视当前改革为自上而下的自我改革、“放权”改革，是将自己的权力让渡给公民、市场与社会的过程，[2]从而将改革重心放在审批事项的削减和审批权的下放方面时，就表明这一改革不经反思的以赋权说为主导思维，从而将改革所要服务地对象――公民――置于被动接受改革而不是以权利主体参与改革进程的尴尬地位。而在公民无法以权利主体身份参与改革的情况下，改革就会因为缺乏公民权利的参与与制约，停留在指望改革者自身意识与水平的层次。而不受权利制约的权力是无法依靠行政自制就能自行保持在善治轨道上的，因此行政审批改革很可能重走以往简政放权的老路，再次陷入精简-膨胀-再精简-再膨胀的怪圈。因此，要实现改革的深化，巩固改革的成果，就必须重提赋权与复权之争，证成复权说的正当性，进而树立复权说对审批改革的主导地位，树立公民权利对行政审批权力的制约机制。

诚然，行政许可关涉公益、经济、社会与公民个体利益等方方面面，故许可的立、改、废属于立法事务，国务院及有权行政机关得基于行政许可法的授权，以立法者的逻辑来主持、主导。因此，纵使公民可以基于公众参与的逻辑参与这一过程，也不能动摇行政机关在这一层面的主导地位。但是，公民个体依然可以也应该在行政许可的实施环节起主导作用。基于复权说，对许可实施环节进行相应改革，以便公民能够基于权利主体地位制约行政机关的许可审批权，从而顺利依法获得许可，不仅可以充分落实既有改革的成果，使其从抽象的“放权”切实成为公民通过合法申请就能获得的红利，还可以正本清源行政机关在许可实施环节的地位，由此去除其官本位观念的根源，从而扭转、去除其“施恩于民众”的放权思维，促其树立许可乃人们恢复权利的思维。

进行以公民复权为中心的行政审批改革，在反腐行动如火如荼且日益制度化的当下，更有制约懒政、怠政、行政不作为，保障反腐运动有效进行下去的意义。在今年召开的博鳌亚洲论坛上，一些嘉宾指出，反腐高压成常态，“不敢腐”渐成气候，然而，另一个极端却出现了：为了避免“负责任”、“受牵连”，一些官员对企业家避而不见，或者搞“软拒绝”，从过去的“勾肩搭背”变成了“背对着背”，形成了不接电话、不批文件的“新常态”。[3]对此，固然要以建立政府权力清单、负面清单、厘清政府与市场之边界的逻辑加以应对，[4]也应当以公民获取许可的权利来制约。毕竟，在管制制度本身正当的情况下，只能通过公民获得许可、审批的权利来加以制约，而不能通过简政放权方式来解决问题，否则就是舍本逐末。为此，就必须贯彻复权理念的行政审批改革，确立公民在审批制度中的权利，以公民权利去制约行政机关的审批权力，让审批权力服从于公民权利。

而要实现这一进路的改革，首先就必须正本清源行政许可的自由本质，承认公民形成、实施行政许可的权力，承认公民在行政许可实施环节的主体地位，从而在这一逻辑下展开行政许可制度的改革与完善。为此，本文首先从法律逻辑出发，推翻当前将行政许可视为行政机关为公民创设自由或权利的赋权论；进而基于许可制度的自由精神，重新厘定许可制度的制度构造与规范性内在，正本清源行政许可的复权本质，证成行政许可乃公民行使权力，通过许可制度恢复为管制所限制的自由的行为。由此，本文得以重新厘定许可申请与许可审批行为的法律属性，指出许可审批机关只能审批、监督行政许可而不能实施行政许可，公民才是行政许可的实施主体。在此基础上，本文展现行政许可制度的完整逻辑构造，并基于复权视角提出改革行政许可制度的若干建议。

一、行政许可赋权论之批判

的确，在私权领域，许可是有权力的私法主体基于自我意志为他人创设自由或权利的过程。基于私法自治原则，除非公益的限制，任何个人无权要求私权主体为自己创设许可，许可只能是基于私权主体自由意志的恩赐，许可在逻辑上只能是个别人、部分人能享有的特权，而非所有人都能获得的普遍自由。也正因为在普通法观念中，长期以来个人与国家被同等对待，且英国法传统上，来自国家的许可从来不是源自人民主权观念下的国家，而是韦伯所言的那种基于传统而获得合法性的王权国家，③所以，在美国，尽管存在悠久的宪政传统，但公法领域的许可长期被视为政府的恩赐的特权，不受法律保护。[5]因此，如果将行政权等同于私权并以之作为许可制度的基点，赋权说似乎不无道理。

然而，仔细推敲，可以发现这种观点至少存在如下两方面的不足。

其一，它不符合行政许可的自由本质。行政许可究竟是公民的权利，还是政府恩赐的特权，曾是美国行政法史上争论不休的话题。基于行政许可对公民实现自由所不可或缺的价值，在上世纪70年代美国已经普遍抛弃了恩赐说，承认行政许可乃公民的自由或权利。[5]尽管我国行政许可法明确确认了公民通过司法诉讼保障其获得许可的权利，但我国主流的赋权说所蕴含的逻辑恰恰有与此相悖之嫌。细言之，不管我们如何界定自由，我们至少都会认可，自由包含着意志自由这一要素。在不侵犯他人合法权益的情况下，个人具有充分的选择自由。因此，尽管表面上是行政机关在赋予许可，但实际上，如果公民不想获得某种自由，不提出与此相关的许可申请，就无所谓机关的批准与授予。而且，一旦当事人提出许可申请，行政机关就必须进行审查，并依据相应的程序与时限来决定是否解除管制。当事人的申请由此构成许可行为的必要要件。就此而言，没有相对人的申请，就无所谓许可机关对禁止的解除。这足以表明行政许可与公民自由意志须臾不可分割的关系。因此，当赋权说将许可视为机关创设自由的行为，却不能厘清解释公民意志在这一过程中的法律作用，不能解释公民申请有什么效力、为什么能约束行政机关、效力源自何处等一系列问题时，就必然给让人以为它没有肯定个人的意志自由，只肯定行政机关的意志自由，必然给人们带来行政许可是行政机关基于自我意志随意创设、恩赐的产物的感觉。

其二，最关键也最有问题的是，它在法律逻辑上无法自洽地解释行政机关不予许可行为的法律性质，无法一以贯之地界定许可审批权。

一般认为，行政许可“是行政主体……依法做出准予或不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为”，而“行政行为是……基于行政职权而作出的能够直接引起法律效果的行为”。[6]据此定义，不管是准予还是不予许可，都应是行政权力的运用，都应当能直接引起法律效果。显然，将准予许可解释为行政机关据此权力给公民创设自由的行为，显然与赋权说没有冲突，也与行政行为定义没有冲突。然而，不予许可的行为又引起何种法律效果呢？这种法律效果该如何被界定，才能满足不予许可行为作为行政行为，所具有的“能直接引起法律效果”的特征呢？诸多教材没有回答。显然，仅仅将之理解为“公民没有获得应有的权利”是不够的，因为公民申请许可前就没有该“应有权利”，故“公民没有获得应有的权利”还是过去的法律状态，不能算是不予许可行为的法律效果。为此，德国学者毛雷尔将不予许可行为界定为将临时性禁止变为最终禁止的行为，[7]以求符合不予许可行为作为行政行为的性质：能够处分公民权利，引起新的法律效果的行为。而运用霍菲尔德法律关系学说，④将行政许可视为行政机关运用霍菲尔德式权力为公民创设自由或权利的行为的朱新力、余军教授，则不得不将公民在行政许可制度中所承担的义务分解成所谓的普遍性禁止义务与对特定个人的禁止义务，前者是立法者通过管制性法律剥夺公民自由的结果，后者则是不予许可行为的产物，即行政机关为特定公民创设个别性禁止义务的行为，[8]以符合他们将审批权归类为霍菲尔德式权力――依行为人意志创设、变更法律关系的能力――的设定，以便解释这种权力在不予许可时到底发挥了什么改变他人法律地位的功能。

然而，将禁止界分为临时性禁止与最终禁止的区分是值得商榷的。依据毛雷尔关于附许可保留之禁止的界定，即使行政机关不予许可，只要这种禁止是附有许可保留之禁止，那行政机关无论如何也不能通过拒绝许可，将这样一种许可变为不附许可保留之禁止，因此许可申请人在其申请被拒绝之后，依然保留有今后成就条件获得许可的机会，而不是被禁止了该种自由。也就是说，不予许可并不产生最终禁止。毋宁说，不予许可仅仅意味着行政机关确认了公民当时处于一种没有资格或能力获得许可的法律状态。

同样，将不予许可界定为设定个别性禁止义务的行为，将公民未经许可不得作为的义务界分为所谓的普遍性义务与个别性义务，在逻辑上也是矛盾的，无法支撑审批权乃霍菲尔德式权力的界定。一方面，它与法律状态并不相符。因为这意味着在获得许可前公民处于自由状态，否则行政机关根本就没必要运用行政权来消灭其自由，给其施加义务。但是，若此前公民已经处于自由状态，为何还要申请许可？事实上，当立法机关创立许可制度时，公民已经被许可制度确定为不自由了，因此公民才需要通过许可来获得自由。因此，行政机关根本无须在此通过拒绝予以许可，再行创设一个此前未有的所谓个别义务，当事人也绝不会认为自己此前没有一个明确不得作为的义务。另一方面，它不符合法理。其实，许可制度所创设的禁止公民未经许可不得作为的义务对任何公民来说都是个别义务，而非所谓的普遍义务。在此，我们有必要引入霍菲尔德关于对物法律关系与对人法律关系的研究加以阐释。霍氏在研究对物关系和对人关系时指出，没有什么所谓的对物法律关系，所有的法律关系都是对人关系。因为，所谓的对物法律关系，实际上是针对无数个体的个别性对人关系而已。[9]以所有权为例，任何人得基于对物的所有权而与所有人形成的所谓对世性对物法律关系，其实质就是每个个体不得侵犯这种物的个别义务。如果我们将许可制度所要维护的公共利益、公共秩序抽象为民法上的物那样的权利客体，那我们同样可以认为，行政机关作为公益或公共秩序的维护者与代言人，同样能与全体公民形成这样一种对世性质的对物法律关系，