胡晓军：论行政命令的型式化控制

摘要：在中国现行法律体制中，行政命令受法律控制的强度较小，随时都有侵害公民合法权益的可能。对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求，也是我国社会发展的现实需求。行政命令的型式化控制具有现实依据和理论基础。类型理论在行政行为型式化过程中具有路径价值。通过对行政命令相关事实形态的考察梳理，排除作为内部行政行为的“职务性命令”，将“规则性命令”和“补救性命令”纳入行政命令类型的事实范围，可以抽象提炼出行政命令类型的“中心价值”，即通过指令履行义务来维护行政秩序。围绕这一“中心价值”，可以形成以“中心价值”为核心，以基本要素为补充，与其他行政行为相区别的行政命令类型体系，从而为行政命令的法律控制奠定理论和制度基础。

关键词：行政命令；型式化；类型理论；行政行为形式理论

在中国的现行行政法律体制中，行政命令是“一匹尚未套上缰绳的野马”，随时都有侵害公民合法权益的可能。现行的行政法律规范为行政主体设定了广泛的行政命令职权，但由于缺乏有针对性的约束规制机制，行政命令成为行政主体得心应手的利器。在德国学者奥托•迈耶看来，法治国与警察国的区别在于，法治国的所有作用“都是以法律的形式决定的”，法治国就是经过理性规范的行政法国家。(1)行政行为的型式化是实现对特定行政行为法律控制的有效手段。行政行为的型式化，是指通过对特定行政行为典型特征的理论化和固定化，使其在内容和程序上形成固定的、具备共同价值或者共同特征的行为类别。(2)对行政命令进行型式化研究与规制，是规范行政主体权力和保障公民合法权益的现实需求。

一、行政命令型式化控制的现实依据

法律的精确化是法治国追求的目标。行政行为的型式化奠基于法治理念，同时又推动着法治国的实现。行政法学界对行政行为型式化探索的脚步从未停止。行政命令行为是规制行政中最为典型的行政行为之一。将行政命令行为纳入法律规制领域有三种可供选择的方式：一是不将行政命令型式化，仅在研究既有型式化行政行为时予以相应的关注；二是将既有行政行为类型概念予以扩充，将行政命令纳入既有行政行为类型中；三是将行政命令型式化，使其成为独立的行政行为类型。第一种方式未将行政命令作为单独类型加以研究，对其内涵、事实要素及法效果无法具体把握，同时又无法利用既有的行政行为类型的规范功能，会导致对行政命令行为缺乏有效的规制。第二种方式将行政命令纳入既有型式化行政行为，会导致既有行政行为类型的过度抽象化、空洞化，而削弱其型式化的功能意义。第三种方式是本文所主张的，然而该观点的证成必须依赖于以下问题的解决：一是行政行为型式化有无界限？二是行政行为型式化的条件是什么？

行政行为型式化是有界限的，对于行政行为的规制除了关注行政行为的公平、正义外，还必须关注行政行为的效率与弹性。行政行为的型式化会弱化行政行为的效率与弹性，未型式化的行政行为赋予了行政机关“自由活动”的空间，有利于提高行政效率与弹性。另外，行政行为型式化的目的在于将某类行政行为赋予特定的法效果，达到法治国的要求。行政行为的型式化必然意味着将行政行为纳入法律规制的对象。法律对行政行为的规制仅限于有必要规制的行政行为，而不是将所有的行政行为全部加以规制。正如法律不能调整所有社会关系一样，行政法对行政行为的调整也是有限度的。因此，行政行为型式化必定是有界限的。

行政行为的型式化不是随意的、无条件的，而是与社会法制发展进程密切相关的。例如，在行政法制发展的初期，并不存在行政合同这一行政行为类型，行政合同的型式化正是在管制行政向服务行政转型过程中发生的。行政行为的型式化正如树上之果实，只有成熟时才会掉下来。因此，我们也将行政行为型式化的判断条件称之为“成熟标准”。“成熟标准”并不是一个确切的概念，只是一种形象的概括，它包括行政行为的影响、司法实践的需求、社会认知的程度等三个方面的因素。

第一，行政命令行为在实践中广泛存在，对公民合法权益构成潜在威胁。首先，现行法中大量地涉及命令行为。我国现行法律体系中，包含“责令”内容的法律有306件、行政法规有764件、司法解释有273件、部委规章有7977件、地方性法规有85544件。(3)虽然并不是所有包含“责令”的法律法规均属于行政法的范畴，也并不是所有包含“责令”的法律规范都属于行政命令的范畴，但这一数据仍可以在一定程度上反映命令行为在法律规范中的普遍性。其次，行政执法中大量存在命令行为，以至于“行政命令是官员的最爱，是行政官员得心应手的利器”。根据《2010年上半年杭州市行政复议工作统计分析报告》，该市2010年上半年申请复议的行政命令等其他类型案件比前一年增加102％，特别是征地拆迁相关的行政命令案件有较大幅度的增加。(4)最后，司法领域中涉及行政命令的案件也大幅增加。2010年全国各级法院受理一审行政案件为129133件，其中城建案件比重最大，达到24975件，占19.34％，在城建案件中有相当一部分案件与责令拆迁的行政行为有关。(5)

第二，行政命令在司法实务中存在事实认定和法律适用的诸多争议。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，该通知将行政行为种类分为27种，其中第8种就是“行政命令”。司法实务中对于哪些案件属于行政命令存在着一定的分歧，其中争议较大的有上级对下级的命令是否属于行政命令、行政机关对企业负责人的任命是否属于行政命令以及行政命令与行政处罚并处的案件的案由归类问题等等。除此之外，行政命令行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议。司法实务的难题暴露了行政命令类型研究的薄弱。

第三，社会对行政命令的认知存在混乱，法律预测指引等功能受限。从社会公众引用“行政命令”的情形来看，行政命令是在极为宽泛的范围内被认知的。社会公众对行政命令不能准确认知，就会削弱行政命令法律制度的规范功能，特别是相关法律规范的预测、指引、教育等功能。事实上，不仅公众对行政命令认知不清，甚至在行政法学界对于行政命令的内涵和外延也存在较大的分歧。行政命令是抽象的还是具体的？行政命令是形式的还是实质的？行政命令是内部的还是外部的？如此纷乱复杂的疑问，导致学术界乃至整个社会交流沟通的困难。

行政命令行为大量存在，而且无论从司法实务或社会需求来看，行政命令的型式化已经迫在眉睫，势在必行。也就是说，行政命令的型式化已经“成熟”，已经成为社会进步、法制发展的必然要求。

二、行政命令型式化控制的理论基础

行政行为形式理论(dieLehrevonHandlungsformen)是建立在法治国理念基础之上的，而法治国理念要求行政活动必须符合法律规则。从法律技术上来看，这就要求把应当纳入法律调整范围的行政活动进行精确化、具体化的适法性控制。行政行为形式理论，是基于法概念操作技术的方便性，就行政机关为达成一定行政目的或者任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或者界限时的审查对象，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。(6)行政行为型式化是行政行为形式理论中的主要内容之一，是指对于现实中的行政活动根据特定的价值或者典型特征进行理论化和固定化，形成在内容和程序以及法律效果方面具有相对独立性的行政行为集合。

以行政行为形式理论为主体的传统行政行为理论，对于行政活动的适法性控制及公民权利的保护，确实可以提供明确且可供审查之对象与基准。但由于其自身的局限性及社会生活的发展变化，出现了诸多不适应之处。这主要体现在以下四个方面：(1)对行政行为过程缺乏充分关注；(2)无法适应复杂行政活动的需求；(3)缺乏对行政相对人的关注；(4)对未型式化行政行为的规制薄弱。

针对批评者对于忽视行政决定作出的事实基础与产生过程的批评，修正的传统行政行为形式理论认为，可以采用“分节化”、“时间序列化”制度，(7)将完整行政决定或者措施多阶段化，构建一种介于未型式化行政行为与典型型式化行政行为的中间形态。针对现代社会的复杂多变性，修正的行政行为形式理论通过对案件事实的查明及法律规范的适用进行调整，改革三段论演绎过程，增强型式化行政行为的社会适应能力。经由上述对案件事实查明和法规范适用的修正，“型式化行政行为即可提供决定之合理性(正当性)，以担保可经由该决定之拘束力，展开后续行为之可能性”。(8)因此，行政行为形式理论仍是目前主流的行政行为理论。

行政行为形式理论为行政行为型式化提供了理论支撑。根据行政行为形式理论，行政行为型式化的目的在于通过行政行为型式化，实现法治国家要求的规制效应。行政行为型式化的功能主要体现在以下几方面。其一，沟通功能。无论是国内学术研讨还是国内与国外的学术交流，无论是行政执法经验的交流还是行政法律制度的构建，均需要公认和统一的分类标准和相关概念。行政行为的型式化正是实现有效、简洁、准确沟通的重要途径。其二，衔接功能。行政行为经型式化后，即可与某一特定法律效果相互衔接。每一种型式化的行政行为均有相应的法律效果与之相对应。其三，规范功能。型式化的行政行为使该类行政行为的特征以及法律效果固定化、规范化，不仅有利于增强法律规范的统一性、协调性，而且有利于提高行政、司法实务中具体适用法律规范的能力。

三、行政命令型式化控制的路径

(一)行政行为型式化的模式选择――概念涵摄抑或类型归属

概念作为人类对事物的认识方式或结果，是对事物所具有的共同特征的抽象概括，即将一类事物的共同特征抽象出来，以定义加以概括描述。在法学领域由抽象概念为基础形成的体系，称之为抽象概念体系。抽象概念体系的主要架构是：通过将抽象程度低的概念涵摄于抽象程度高的概念之下，将大量的法律现象涵摄到少数高位阶概念下，并因此形成体系。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性。(9)但是抽象概念体系的不足也显而易见。首先，封闭的概念难以适应不断发展丰富的社会现实。如行政合同很难归入以单方性为特征的传统具体行政行为概念之中。其次，追求精致概念的立法诉求遭遇司法实务中事实涵摄及法律发现的难题。如泗洪县生猪检疫案中副县长对下属单位的“指示”以及吴放群诉杭州市人民政府案中的“会议纪要”在概念体系中就遭遇事实涵摄的难题。(10)最后，概念体系关注事实特征的抽象概括而忽视事实内含的价值标准。如德国刑法中规定行为人携带武器实施强盗行为，以武力或以武力威胁，防止或压制他人反抗时构成“加重抢劫罪”，现实中出现疑犯用盐酸泼向女收银员，并抢走了她的钱包的案件。(11)按照概念体系，“盐酸”并不具备“武器”的特征，因而不能视为“携带武器”。事实上，此案中的使用“盐酸”与使用刀、枪等“武器”伤害受害人具有意义的同一性。