柯泽：传媒权力与政府权力博弈的历史逻辑――对20世纪美国重要新闻司法判例的历史解读

一．有限政府与权力制衡

在自由主义的理论视域中，政府权力是一种必要的恶，一方面公众的社会生活需要政府这种权力方式加以组织并维系，另一方面国家和政府权力对公民权利又必然会造成某种程度的限制和侵害，人们必须在政府权力和公民权利之间寻找某一个平衡点，从保护公民自然权利的角度出发，所有的自由主义者都主张必须对政府权力加以限制，现代民主宪政国家正是建立在这种理论背景之上的。

有限政府的概念可以一直追溯到早期自由主义理论奠基人，英国政治思想家约翰・洛克（john Lock,1632-1704）那里，在西方历史上，格老秀斯、霍布斯、卢俊等人都先后提出过社会契约论，他们都主张国家权力的合法性奠定在人民与政府订立的那张权力让度的契约上，但是只有洛克坚定地主张，人民向政府出让的只是部分权力。在洛克看来生命、自由、和财产是人们与生俱来的权利，是天赋人权，它们是不可以出让的，关于生命和自由，洛克论述道：“这种不受绝对的、任意的权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和有密切联系，以至他不能丧失它，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失。因为一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置于别人的绝对的、任意的权力之下，任其夺去生命。”[1]洛克同时坚持主张政府应对私人财产权予以保护，因为私人保有财产是个人生命和健康的基础。日本当代学者加藤节认为，洛克理论的创造性表现在洛克确定了人优先于政治这一基本原则，加藤节评论道：“他（洛克）在确认property作为使人具备为人的资格的价值领域，从而在必须严格限制来自政府的干涉的基础上，又反过来强调对于property的保全乃是政治传统的义务。”加藤节评论说：“这也可以被视为人类对于政治的优先性宣言。因为在这里政治的世界从决定人类命运的领域，被转变为由人类主动组织起来的，以保障作为人类基本价值的property为目的的创造物。”[2]加藤节要表达的思想是，洛克从一个基督徒的立场出发，确立了生命、财产，自由这样一些人之所以为人的自然价值领域，这一价值领域优先于政治和社会，而这一领域是政府权力所绝对不能侵害的，正因为如此洛克的学说可以被看作是有限政府思想的早期理论来源。

在早期自由主义思想家看来，政府权力不得侵入的领域不仅仅是包括诸如洛克所说的生命、自由、财产这些自然价值领域，还包括思想、言论、宗教信仰、集会结社等这样一些个人自由、个人信仰、生活方式及社会活动领域，洛克、弥尔顿、边泌、密尔、康德等人都是这些理论和信仰的创立者和捍卫者。洛克坚持主张政教分离，实施宗教宽容，他认为：“掌官灵魂的事不可能属于民事官长，因为他的权力仅限于外部力量，而纯真的和救世的宗教则存在于心灵内部的信仰，舍此没有任何东西能够为上帝所接受。”[3]英国思想家弥尔顿认为思想言论自由是一切自由中重要的自由，他坚决反对官方对言论出版加以任何或限制，密尔则将个人自由扩展到更为广阔的领域，在《论自由》这部著作的引论中宣称：“这里所要讨论的是公民自由或称社会自由，也就是要讨论社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。” [4] 密尔认为公民享有的不受政府权力干涉的领域包括“意识的内在领域”和“表达观点的自由与出版自由”；“追求趣味和志趣的自由，按照他们自己的性格设计自己生活的自由”以及“为了不伤害他人而互相联合的自由”，密尔正是在这一广泛的领域对自由做出了深刻的论述。

亚当・斯密（Adam Smith 1723-1790）无疑是自由主义在经济领域的代言人，他是古典经济学的创立者。他的理论强烈地暗示要把政府权力从社会经济活动中排除出去。亚当・斯密的理论建立在“经济人”和“看不见的手”这两个关键概念上，首先斯密是性恶论的信奉者，他认为人是自私和自利的，但是他并不从道德立场出发对这种人性之恶加以批判，相反他认为人的自利恰恰是一切经济活动的内驱力，而每一个人凭借理性在经济活动中求得自身自利益最大化的同时，也带来了国家和社会的普遍富裕，他把经济活动中追逐私利的人称作“经济人”。其次斯密是自由市场经济的坚定倡导者，斯密认为市场本身就是一种天然的调节机制，它完全能够实现资源、资本及劳动力的合理配置，并自然形成合理的平均利润、平均工资和平均地租，市场本身就是一只“看不见的手”。正是基于这一理论，斯密反对政府对经济活动的任何干预，他认为政府干预经济活动只能破坏经济，相反只有在经济活动获得最大的自由的时候，经济运行才会处于最为良好的状态，也正是这一点上，斯密所研究的经济学问题最终转化成一个政治问题。

在西方政治思想史上，政府是一种必要的恶这样的观念是如此根深蒂固，以至于像无政府主义这样的思潮甚至认为“任何形式的政府都或多或少他违反了一些道德原则，因此国家的成立，在道德上是无法找到根据的。”[5]罗素（Bertrand Russeul,1872-1970）认为所谓无政府主义它所认同的不是多数人统治意义上的政府，而是经由所有人同意的政府，在无政府主义者的信条中，自由是至高无上的善，这种善只有通过废除社会加于个人身上的所有控制这条直接的道路才能获取。”[6]象巴枯宁、克鲁泡特金这样一些著名的无政府主义，他们者最终走向了彻底否定国家的思想道路。但是无论是传统自由主义者还是现代自由主义者都没有彻底否定国家，即使象诺齐克（Robert Nonzick,1938-2002）这样的自由主义思想家，他所提的也只是最底限度的国家（minimal state）这样的概念，在承认政府具有防止暴力、偷窃、欺诈、以及契约履行之类的最低限度功能的同时，他也不断地为国家得以成立的道德基础去寻找理据。[7]

在现代政治理论中，权力制衡是另外一个重要的概念，也是认识和理解传媒政治理性的一个重要路径。1789年8月26日正式通过的法国《人权宣言》第十六条明确宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”在自由主义者看来，政府权力不仅仅是一种有限权力，同时也是一种需要加以分立和制衡的权力。近代意义的权力分立和衡思想的创立者仍然是洛克，洛克提出国家权力中的立法权、行政权和外交权应该分立并相互制衡，以防止权力的滥用和腐败，由于他所说的外交权从属于行政权，因此洛克所说的实际上是立法权与行政的分立。孟德斯鸠发展了洛克的思想，在《论法的精神》一书中，他明确提出了立法、行政、司法三权分立的主张，从而奠定了现代民主政治制度的基础。美国立国先贤在制定宪法时同样十分清醒地认识到分权和制衡的重要意义，麦迪逊认为：“权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。”[8]他主张：“通过政府法令的会议以这样的根本原则为基础的立法、行政和司法部门应该分立，以至没有一个人能同时行使其中一个以上部门的权力。”[9]

权力分立和制衡理论是建立在“人性恶””和“政府恶”这样一个双重假定基础上的，对此美国宪法制定者们感叹道：“野心必须用野心来对抗。人的利益必然是与当地的法定权利相联系。用这种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱，但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[10]

二．媒介权力与政府权力的博弈

有限政府，权力分立和权力制衡这样一些政治理念运用于政治生活领域，必然要求建立起一套与之相适应的政治制度，建立在议会制基础上的代议制民主制度被认为是这种政治制度的典型，在代议制民主制度的框架内，政府权利受到了极大的限制，受到来自各种社会力量的制约和监督，媒介权力正是这种重要的制约力量之一。伴随着近代传媒业的兴起，媒介权力与政府权力展开了一场历史性的角逐：媒介权力一方面越来越摆脱政府权力的控制，另外一方面又反过来成为监督和制衡政府权力的一支相对独立的力量。

但是在近代早期的政治框架中，以报刊为主的传媒业并不构成制衡政府权力的一种独立力量，真实的情况是，近代报刊业出现以来的两百多年内，报刊业一直受到各国政府的严酷打压。在美国经国会批准，于1662年制定的《许可证法》只到1679年才告失效；在英国，星室法庭只到1641年才废除，报刊许可证制度只到1694年才废止，广告税、印花税、纸张税分别只到1853年、1855年、1861年才告废除；在法国，警告体系只到1867年才被废止，事先许可证制度晚至1868年才终结。另一方面，在相当长的时期内，报刊从属于政党，或者受政党和政府津贴和资助，即使是《泰晤士报》这样一份标榜“既不会局限于哪一个特定的社会阶级中，也不会固定地为哪一个政党服务”的报纸，在其创刊初期，每年也接受政府三百英镑的津贴。[11]对此法国新闻史专家让―诺埃尔・让纳内激愤地评论道：“总之，它是完全腐化了的；它卖给了政府，而政府可以以津贴的形式报酬它的殷勤；它还卖给了任何想买它的人。”[12]尽管19世纪30年代之后，美国和西方报业开始由政党报纸向商业报纸过渡，但是商业报纸与政党政治的关系仍然盘根错节，对此英国传播学者詹姆斯・卡瑞说：“在维多利亚和爱德华时期，许多报业的老板都是国会议员，即使到了20世纪，仍有一些全国性报纸接受政党成员或政治基金的资助。当权政府和反对党持续介入报业的事实说明，报业独立于国会和政府官僚的自然宣称不过是一个假象：报纸一直都是政党体系中不可或缺的分支机构。”[13]但是近代以来整个报业和新闻业确实处于急剧的演化过程中。将报业看作“第四势力”或“第四权力”的说由来已久，最早将报纸或记者称作“第四权力”的是英国政治思想家柏克（1729-1797），卡莱尔在1841年出版的《论英雄、英雄崇拜和历史上的英雄业绩》一书中引用当年柏克的话说：“柏克说过：议会中有三个等级，但是在记者席那边，还坐着比他们全体更为重要的第四等级。”[14]柏克将议会中除贵族、僧侣和平民之外的记者称为第四阶级，后来这一说法得到延伸，人们把包括报刊在内的传媒说成是独立于立法、行政、司法之外的“第四种势力”或“第四种权力”，并对政府权力构成制衡。如果说在20世纪以前的西方，这一说法还只是一个神话，那么20世纪末这一神话确实在一天天地变成现实，詹姆斯・卡瑞认为发生这一变化的根本原因在于广告业的增长改变了传统报刊的政治控制模式，他给出的数据表明，英国报纸从1907年到1938年吸附的广告费由2000万英磅上升到5900万英镑，报纸完全可以依靠广告收入生存下去，而不必依靠政府或政党经济支持，相反绝大多数政党或政客们却开始支撑不了这种维持报纸运行所需的巨额开支。对此，卡瑞评论道：“曾经在19世纪中叶就被早早宣布的报纸作为第四势力的理想，在报业大亨的努力下，开始变得越来越真实。”[15]

三．美国言论自由司法实践中政府权力退缩的几个具有里程碑意义的判决

近代报业逐渐摆脱政党和政府控制的过程也正是报业获得独立和自由的过程，其实早在1789年美国宪法第一修正案就已划清了言论自由、出版自由与政府权力的界限，根据第一修正案，公民宗教自由，言论和出版自由均不在政府权力干涉和侵害的范围之内。但是现实中传媒力量与政府力量的博弈却始终存在，一个世纪以来，在美国的司法实践中，不断遭遇来自言论界和新闻界的官司，围绕着这些诉讼，一些关键性的概念和原则得以确立，它们包括“明显和现实的危险”、“预先审查”、“确实的恶意”等，这些重要概念和原则的确立标示着政府力量从公民言论自由这一领域的逐渐退却，也标示着传媒力量与政府力量的博弈中逐渐强大起来。

明显和现实的危险(clear and present danger)

这一概念是1919年美国最高法院审理申克案时由大法官奥利弗・温德尔・霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmels)提出，案件起因于美国社会党总书记申克(Schenck)印发1500份发战、发征兵传单，并邮寄给相关应征人员，申克和另一名社会党总部的工作人员在联邦地区法院被判处20年有期徒刑。案件上诉及最高法院，大法官霍尔姆斯栽定申克等两人犯有共谋罪，并且栽定1917年的《反间谍法》没有违反第一修正案。