夏蔚 范智欣：网络证据的证据能力认证规则研究

证据能力又称为“证据资格”，是指“证据在法律上所具有的准入法庭的资格。”{1}74或者是“某一证据材料被作为证据采纳应当具备的资格和条件”。{2}202我国台湾地区司法实践认为“所谓证据能力，系指证据得提出于法庭调查，以供作认定犯罪事实之用，所应具备之资格；此项资格必须证据与待证事实具有自然关联性，符合法定程序，且未受法律之禁止或排除，始能具备。如证人须依法具结，其证言始具证据能力……”[1]有学者认为，证据能力是大陆法系习惯使用的概念，在英美证据法制度中该问题被概括为证据的“可采性”问题。{3}115虽然，学理上和实践中对证据能力的概念有不同的定义，但一般都认为判断证据能力应当从证据的真实性、关联性、合法性三方面着手。{3}116-121网络证据作为诉讼中的一种证据，对其证据能力的审查也应当遵循这三方面。简言之，对网络证据的证据能力的审查应当包括证据的关联性、真实性（或客观性）、合法性三方面。

一、网络证据的关联性审查

（一）对证据关联性的基本认识

证据的关联性，是指证据与其所欲证明的事实之间的联系，而证据所欲证明的事实应当是对案件的审理具有法律意义的事实，包括实体事实和程序事实两大类。可见证据关联性反映的是证据与正在审理的案件之间的关系。然而，证据与待证事实之间的这种联系究竟为何种意义上的联系？假如从哲学层面出发，按照一般的哲学观点，世界上的客观事实之间，其联系是绝对和普遍的。也就是说任何事物总会联系在一起，只不过不同的联系在条件、方式和性质上有差别而已。上述这种哲学上的普遍联系观点，却不能用在诉讼中，假如在诉讼中承认这种普遍联系的观点，那么任何证据总能找到其与待证事实之间的某种联系，这种普遍的联系就会消解证据的关联性问题，换言之，证据的关联性问题本身就不是证据法中的一个问题，即证据能力不存在需要考察关联性的问题。这显然是与证据法理论和司法实践不符的。为此，证据法中的所谓的联系，不能是哲学意义上的联系，而应当是证据法层面特指的联系。

在证据法层面上，对证据关联性的理解，有学者将这种联系称为相关性。所谓相关性，又称为关联性，是指“证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系。具体而言，一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得可能性更小一些。对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性。”{1}83对于这种相关性，具体而言又可以区分出两个要素：第一是证明性，第二是实质性。所谓“证明性”又称为逻辑上的相关性，是指证据当中所包含的证据事实的成立，可以使待证事实或相关事实的成立变得更加可能或者更加不可能。所谓“实质性”，也可以被称为“法律上的相关性”，具体是指证据所证明的事实与当事人在诉讼中的主张有直接的联系，也就是该证据的存在足以支持诉讼中当事人的某一主张。{1}84-85

对于证据法上的关联性的理解，一方面明确了法院对证据关联性的审查标准，但同时也为法院对证据的审查带来了新的问题。根据对证据法上关联性的这种理解，法院对关联性进行判断后不仅会形成证据有无关联性判断，同时也会形成关联性大小的判断。有无关联性的判断影响的是证据与案件是否存在联系的问题，属于证据能力范畴内的问题，但是证据与案件联系大小的问题则不再纯粹是证据能力的问题，已经包括了证明力评价的内容在内。对证据能力的审查，应当聚焦于有无联系这一方向，而至于联系的大小则留待证明力审查时再予以考虑。不宜同一时间、同一阶段均去考察这两个方面，以避免法院在证据认证过程中可能产生的混乱。

（二）网络证据关联性的审查判断标准

在网络证据的证据能力审查认证这一语境下，对网络证据的关联性审查应当如何进行？是否应当设立具体的规范对法院和法官予以约束？这些问题都有待解答。笔者认为，无论是网络证据还是传统的证据，对证据的关联性问题不宜在法律规范中作出明确的规定，以约束法院和法官。因为，证据与待证事实之间的关联性，即证据事实与案件事实之间的关联性问题，应当属于评价范围的事情。即A事实与B事实之间是否有联系，这种联系不是一种客观现象或状态的描述，而是对某种状态的带有较强主观性的主体评价，不同的主体对同一状态的评价可能会存在差异。正是因为存在这种差异，诉讼当事人之间，对同一证据与案件之间的关联性会产生不同的评价结果，而不同的评价结果之间就会形成争议，正是产生争议才需要法院对关联性问题作出判断，而法院需要对关联性问题作出判断就成为了法院需要对证据的关联性进行审查，这就是证据能力应当包括证据关联性这一问题的直接来源。既然，不宜由法律规范对证据关联性问题作出规定，这是否意味着法院和法官没有任何约束，可以仅凭其意志对证据关联性问题作出认定呢？笔者对此持否定的态度，一方面法秩序本身蕴含的安定性价值，要求对证据关联性的问题应当能够产生同事同判的结果，即对证据关联性的判定应当有大概相同的处理，另一方面现代法治国家尽力防止法官的专断，避免法官的恣意裁判。上述两点均要求，对证据关联性的审查判断应当有一定明确的标准。在法律和司法解释不宜对证据关联性审查判断标准作出规定，而现实中又需要这些标准时，这些标准又应当以何种形式出现和存在就成为一个棘手的问题。

笔者认为，对于证据关联性的审查判断标准，应当通过证据法学理论的形式存在和发展。诚然，在我国传统认识中，法学理论并不属于法的形式渊源，即不属于具有约束力的法。然而，现代法理学、法哲学告诉我们实证法并不是法规范的全部，而且我国在司法实践中也逐渐扩宽了法的渊源，如最高人民法院出台的指导性案件，为我国判例制度的发展作出了积极的尝试。因此，对证据关联性的审查判断标准首先以学说的形式存在，然后通过实践利用裁判实际案件的契机，将学说上升到判例的层面，然后再通过判例的实践和批判，最终形成较为可靠的规范。这一路径，既可保有对证据能力审查标准的相对合理性和稳定性，又可实现法规范持续发展，较好地调和了两者之间的张力。

那么，证据的关联性审查判断学说应以何种为合理，笔者认为前文所述的，将证据关联性问题再分解出证明性和实质性两种要素，然后通过这两个要素去判断证据的关联性，是目前较为成熟和合理的方案。结合网络证据的数字性、依赖性和分离性的特点，对网络证据的关联性的审查，必须要将网络证据重新转变成可直观感知的形式并将网络证据与其它证据综合考虑才能确定其关联性。如一方当事人希望证明某IP地址为对方主体处理终端的IP地址，那么作为网络证据的IP地址本身是以二进制数据的形式，通过0、1的形式记录在电信服务供应商的储存介质当中，要作为证据使用必须将IP地址转化为文档的形式显示，同时还要通过结合网络服务供应商的接入用户名和口令的记录、接入服务终端的MAC码记录、对方当事人实际控制终端设备MAC码勘验结果等证据才能确定IP地址记录这份证据的关联性。否则，仅在法庭上提供一堆二进制原始的IP数据，法庭是无法对其关联性进行审查的，也就无法认定其证据资格。

二、网络证据的真实性审查

网络证据的真实性，即网络证据的客观性问题。证据的客观性包括两方面的要求即证据形式的客观性和证据内容的客观性。形式上的客观性，不能简单地认为证据只是客观存在即可，这种客观存在还应当是能够被感知的客观存在。例如红外线，肉眼是无法看到和感知的，只有通过一定的工具和方法才能直观地感知其存在。证据存在形式的客观性应当是能够被感知的客观存在并不否定哲学上客观性的定义――不依赖于主观的存在。但是，作为证据形式的客观性应当与哲学上的客观性有所不同，证据形式的客观性指的是证据能够被感知的要求，而哲学上的客观性更多是指本体论上客观先于主观的本源问题。在两者没有冲突的基础上，证据客观形式所要求的能够被感知的问题，恰好与辩证唯物主义认识论中的可知论是匹配的，因为客观的存在是能够被认识的，所以客观存在的证据才能以某种客观的形式为主体所感知。证据形式的客观性在网络证据审查中比传统证据的审查更为重要和复杂。传统证据如书证、物证、证人证言、鉴定意见等等，其存在和感知之间是直接的，阅读或聆听书证、证言、鉴定意见的内容，通过五官去感受证物的形状、色泽、气味、感觉等等，传统证据并不需要借助中介就可以由法官直接感知其存在形式。但是网络证据存在着数字性的特征。网络证据实际上以二进制数码的形式存在于储存介质当中，审查判断的主体无法直接感知二进制数码，同时基于网络证据依赖性的特征，网络证据必须通过特定的中介将其转换成能够为主体所感知的存在形式。所以，网络证据的形式客观性就表现为两方面，一是网络证据本源存在即二进制数码的客观性；二是由二进制数据所转换成其它能为审查判断主体所感知的形式的客观性，这两者都是审查网络证据形式客观性所应当注意的。

证据内容的客观性，是指证据内容应当是客观事物的反映，此处的客观事实主要是指案件发生时的确存在的事物，或案件发生后通过科学方法发现的客观事物。证据内容的客观性是证据客观性的实质要求。由于网络证据形式客观性存在两层含义，包括本源存在的客观性、将本源存在转换成其它能感知的形式客观性的问题。那么对证据内容客观性的审查也应当包括两方面：一是本源存在即二进制代码与客观事实之间的同一性；二是作为本源存在的二进制代码与表达该二进制代码的形式之间的同一性。其中前者是后者的前提，也是问题的实质，后者是前者的继续，是问题的结果。因为，假如作为二进制代码本身与客观事物不相符，那么即使二进制代码的转换形式如文书，与原二进制代码之间的转换并无任何问题，但是转换后的文书仍然由于其基础――二进制代码与客观事物之间的差异，而导致了该文书不能作为客观事物的反映而不具备真实性。可见，网络证据内容真实性审查的要比传统证据真实性审查要复杂和困难。

由于网络证据内容真实性审查的难度要高于传统证据，为此笔者认为，网络证据内容真实性审查应通过下列三个层次和规则认证其内容真实性，这三个层次和规则分别是：拟制真实性规则、推定真实性规则、鉴定真实性规则。

（一）拟制真实性规则

拟制真实性，又称为自认真实性，是指一方提出网络证据后，另一方当事人承认其证据真实性，或不明确肯定或否定该网络证据真实性的，视为其承认该证据的真实性。该规则是审查网络证据内容真实性首先适用的规则。拟制真实性与客观真实性之间存在一定差别，真正真实性是证据内容真实性的最高标准，而拟制真实性是法律上的某种拟制。这种拟制有可能与客观真实有差异甚至完全相反，但基于特定的原因，法律仍然将其拟制为真实。对于网络证据而言，由于其内容真实性的审查要复杂于传统证据，从“诉讼结果对诉讼当事人直接影响、诉讼当事人必然会在诉讼中想方设法维护自己利益”这一常理出发，一方当事人对另一方当事人提出的网络证据的真实性表示承认的，在这种承认有可能对其产生不利的影响的前提下该当事人仍然承认其真实性，因此，法院可以通过双方当事人对该证据内容真实性的合意和一方当事人放弃其对该证据内容真实性的责难权而认可该证据内容的真实性。从另一角度来看，由于一方当事人放弃对该证据内容真实性的责难，也就是双方对该证据内容的真实性没有争议，那么法院也没有对证据内容真实性争议作出裁判的必要和前提，这种情形下，该证据内容被认为是真实的也并无不妥。因此，在当事人明确承认对方提出的网络证据内容真实性的情形下，人民法院应当将该证据视为具备证据真实性。

由此问题引申出的是，对于双方对内容真实性无争议的网络证据的这种合意，人民法院是否应当受其拘束？即法院不得在当事人无争议的基础上，对证据真实性作出相反的认定？特别是，双方当事人有可能通过伪造证据的方式进行虚假诉讼的情形下，