洪浩 迟大奎：法律适用及其正当程序

司法程序通过公开的方式，在法律适用、法律论证的过程中营造相对独立、平等的对话空间，为法官提供诉讼资料，并将抽象的法律规范适用于具体的案件事实，形成终局裁判，保障理性选择，克服恣意，保障价值决策的正当性、纠纷处理的终局性。

一、实体形成与程序形成之界分“程序法并不是助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。”[1]我国重实体、轻程序的司法理念备受批判，重实体的理念在于将实体的司法结果作为整个司法程序的关注焦点，而忽视正当程序在实体形成中的价值。这种不计后果追求实体结果的偏执行径实际上是一种不文明，因为其常常背离司法的人道性。但是，对重实体的批判也不代表可以摒弃一切实体问题而只专注于程序的正当性，因为实体问题也可以作为实体形成过程而存在。

诉讼的实体形成与程序形成并不是孤立的，而是不可分的同一诉讼整体的两个侧面，即实体形成过程应当被理解为诉讼状态面，程序形成过程则应当被理解为法律关系面。诉讼的实体面是作为诉讼客体的案件和实体法在程序发展过程中逐步形成的过程，是实体的法律关系从形成到确定而浮动的法律状态。诉讼的程序面则是指诉讼中，除去实体面之后纯粹的程序过程，包括为了实现诉讼的实体形成而实施的各种诉讼行为以及实施相应诉讼行为时必须满足的诉讼条件，诉讼行为的效力在于导致诉讼权利义务的产生，因此对于程序面也已作为法律关系来把握。[2]

实体形成过程是作为诉讼客体的案件在程序发展过程中逐步形成的过程，即在侦查阶段初期是主观嫌疑，因得到足够的证据证实而成为客观嫌疑。公诉的提起使诉讼客体特定化，并通过当事人的攻击和防御对案件事实进行审查，在法官达到内心确信时作出终局裁判，并且列明证明犯罪事实的证据、适用的法律条文以及量刑的决定，以使实体法律关系得到最终确定。程序的本质在于，其是由前后相继的诉讼行为而连接成的统一整体，实行一定诉讼行为以规范性（抽象性）诉讼权利义务为依据，而诉讼行为的效力在于一方面推动实体形成，同时，又使得实效性（具体性）诉讼权利义务关系得以形成，也即程序形成。实体形成与程序形成的二元划分，使得研究程序的内在价值成为可能。一方面实体形成有赖于诉讼行为的实施。换言之，二者是形式之于内容、手段之于目的的关系；另一方面，实体面又对程序面发挥着重要影响，某些特定的诉讼行为的实施、诉讼程序的进行是无法与实体法的有关规定相脱离的，如提起公诉的条件、起诉的范围、辩护的范围以及诉讼期间是否经过等。尤为重要的是，实体面与程序面并不是简单的目的和手段之间的关系，二者互为前提，尤其在证据领域关照得最为直接。实际上，通过法的诸要素形成的“法的空间”是以实体形成过程和程序形成过程为基础的二维空间。

二、法律适用、自由心证与实体形成之统一

在诉讼程序中，法官作为法律适用的主体，一方面要获取可适用于案件事实的完整法律规范作为大前提，另一方面要获取作为判决小前提的案件事实，将具体的案件事实和抽象法律规范进行涵摄或等置获得法律裁判。在法学方法论中，一般将法律适用作为法官的逻辑思维形式予以考察。

法律适用与自由心证的统一。一方面，依据证据裁判原则，为获取作为小前提的案件事实，法官需要依循自由心证审查判断证据。司法活动中的证明即是运用证据资料，按照推理演绎的逻辑思维判断事实真相的发展过程。在法律适用过程中（法方法论意义上），有间接的重要事实和直接的重要事实之分，诉讼法上的大部分证据蕴含的只是间接证据，它们是从迹象中推出有待确定的直接的主要事实的证据。[3]“迹象”即表明这些事实是过去发生的事实，“有待确定”即指它们在法律上可能是无用的，对于诉讼中的证据所蕴含的事实与实际发生的事实需要进行非常有限的可靠的推论才能建立联系。间接的重要事实与直接的重要事实之间的关系在于，后者是程序本身的证明目标，它取决于法律规范和它的事实构成，是“根据法律事实构成作事实推论的事实”，其必须通过可靠的经验推论，即其需要通过运用间接重要事实的因果推论才能证立。因此，从逻辑上讲，诉讼中的证据都是间接的重要事实。为了进一步明确诉讼中的证据与法律适用中作为形式逻辑小前提的事实之间的关系，可以作以下理解：实际上发生的事实必须被陈述出来（即经过证据调查、交叉询问以及直接言词审理，将证据方法所蕴含的证据信息用直观的、可理解的方式表达出来），而“作为陈述的案件事实”即是证据所蕴含的证据信息。刑事诉讼中的证据一般至少包括两方面的含义，一是证据方法，二是证据资料。证据方法是含有证据资料的物品或人；证据材料是对证据方法进行调查而获得的内容，即证据信息。[4]在作为陈述的案件事实与实际发生的案件事实之间也存在一个逻辑关系：小前提是具有间接证据性质的事实，大前提是具有盖然性的规则（经验法则），经过此逻辑推论而得出的结论具有相当可能，仅具有似真性。诉讼法中的被证实意指“法院就一项事实主张的正确性获得确信”。[5]

自由心证作为探寻实体真实的手段，是从反对纠问制诉讼模式下的法定证据制度发展而来。自由心证的特征在于对证据证明价值的判断、对证据信息的运用，法律不预先规定，完全由法官凭借理性、良知以及逻辑经验进行判断，并达到内心确信的程度。自由心证的证据制度克服了法定证据制度将证据的内容与形式割裂开来，放弃了逻辑与经验、束缚了法官主观能动性发挥的弊端。

另一方面，法律适用中与小前提相连接的大前提来自于制定法，在从制定法获取完整法律规范时，我们是以制定法是统一的法律秩序，“法条具有相同的、和谐的、关联着的思想整体”为语境而展开的。[6]在获取大前提时，会遇到如下困难：其一，法律中诸多法条不是单纯并列的，在制定法中分开放置，多数为不完全法条，对具体案件进行判断时需要对法条进行整合、规整；其二，抽象的法律概念的内容和范围需要具体化；其三，在法条规整与案件事实流动性之间无法避免的分歧。对于上述问题的解决涉及法学方法论的核心，即解释的问题。获取抽象的法律规范并不能与案件事实截然分离，法律的适用是一种对向交流的过程，正如拉伦茨所言，“法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成――必须由他作出法律判断的――案件事实时，就已经开始了。”[7]法官获取法律规范并形成法律判断，其实际上是在规范构成要件与案件事实间“目光之相互流转”，法律解释也是法官心证形成的要素之一。

自由心证与实体形成之统一。实体形成包括两个不可分的方面，即案件事实与法律判断。一方面，案件事实的获取来自于对证据资料的评价。不同的诉讼模式下，对于证据资料的获取有不同的路径。在法官依职权探知案件事实的模式下，法官主动收集并审查判断证据的证据价值并依靠逻辑与经验推导获取直接重要的事实。因此，实体形成有赖于依靠法官积极主动推进诉讼进程，这既是法官的权力，也是其义务。而在实行辩论主义诉讼模式下，作为实体形成手段的诉讼资料的获取皆委助于控辩双方积极地主张事实和提出证据，实体形成由控辩双方积极推动。但无论是在哪种模式下，法官的心证都是实体形成的核心，控辩双方证据申请的动力来源在于，通过积极地主张事实和提出证据以影响法官心证形成有利于己方。另一方面，法官的心证是一个“从制定法中获得作为具体实然决定的有关处以刑罚的实然决定”[8]的过程。自由心证制度包括两个方面：一是自由判断原则，法官在审查判断证据的证明价值、获取证据信息的过程中，不受程序性规则的拘束。二是内心确信原则，法官通过对证据的审查判断而“真诚地确信”，由此判定事实。由于案件事实与法律规范密不可分，案件事实确定之时，也就是法律判断形成之时。法官心证的形成与实体法律规范相关，应当避免陷入自由心证只是寻求案件事实认定合理性的误区。大多数诉讼法学者一般将自由心证的适用范围限制在法官事实认定的小前提中。通过这种交叉视角，我们进一步深化了对自由心证适用范围的认识：法官在法律适用中，对于案件事实的获取和完整法律规范的发现过程中，程序法不为其设定预定的规则。但是作为小前提的事实认定与法规范密不可分，法官心证必须受到实体法的约束，也即刑事诉讼程序中的案件事实是犯罪构成要件指导下的事实。因此，法官自由心证的范围贯穿于整个法律适用过程中。

三、事实认定及其正当程序

“实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程，实际上程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去。换言之，诉讼的实际效果由于诉讼程序或具体过程的差异可能有极大的不同。”[9]在古代纠问式诉讼里，对于案件事实的追求走向了一个极端，为了追求案件事实可以不择手段，被追诉人作为诉讼客体成为受审讯的对象，偶有程序性规定，但只是规范官员推进诉讼的指令性规定，被追诉人并不直接享有程序性利益。因此，追求实体真实的界限在于正当程序。

“真实性并不只是经由程序产生，但却非常可能在程序中产生。”[10]实体形成离不开程序的运作，为了确保查明案件真实，诉讼程序的设计及运作应当保障事实认定的合理性。一方面，诉讼程序为法官的实体心证形成输送间接的重要事实。在欧陆成文法国家，控辩双方及诉讼参与人提出证据申请，法官在审查的基础上作出是否准予的裁判，并以此为基础为证据提出以备法庭调查。另一方面，在“间接的重要事实经过可靠的推理形成直接的重要事实并以此使法律判断得到推理性证立的过程中，需要通过证据调查程序并依靠法官的自由心证作出评判。虽然自由心证制度在法官推理性证立过程中不设定任何限制，但刑事诉讼程序为防止法官恣意心证，同样为法官心证设定了外围的、客观的程序性界限：其一，只有经过严格证明获取的证据资料才能成为法官裁判的基础，即作为法官心证基础的间接重要事实必须是具有证据能力的法定证据形式，并经过法定的调查程序，直接、公开的言词审理。其二，要求法官公开心证的内容，以求得事后审查，保障实体法律适用的正当性。实际上，法院的事实认定是法律上的事实探究，需要受到程序性规则的制约，如基于证据收集程序正当的非法证据排除规则、基于证据采信经验的传闻证据禁止以及严格证明法则等。

程序的设计和运作应当保障作为推论基础的间接重要事实的可靠性、所以依托的证据方法的可行性以及最终获取直接重要事实的可能性，而这些事项都应该是在事实认定过程中，诉讼程序所要完成的任务。法庭审理过程中控辩双方可以申请证人、鉴定人出庭作证，提出证据，并且当事人和辩护人、诉讼代理人如果发现新的证据或对现有证据产生疑问，认为有必要重新取证或补充的，可以向法庭申请新的证人到庭、调取新的物据，申请重新鉴定或者勘验、检查，法庭认为有必要的，应当准予。被告人或其辩护人提出一项证据申请，法官应当如何裁判？何为法庭所认为之“必要”？例如，被告人向法庭申请出示一项证据，法官当庭驳回其证据申请，或没有任何理由，或理由仅在于证据并无证据价值可言、对心证形成无所助益等。法官驳回证据申请或法院拒绝协助调取证据的裁判是否合理呢？笔者认为法官这些行为都可能违反了证明预断禁止规则。因为，当事人证据申请的直接目的在于能够对该项证据提交到法庭进而开启证据调查，而最终目的在于为其诉讼主张提供正当性依据，以影响法官心证，获得有利于己的裁判。不能将其他证据的调查结果作为判断该证据之价值的依据，未经过证据调查程序前，法官不得就证据价值作预先的判断。“若当事人就具证明必要之事实主张提出合法之证据申请，原则上法院即应予以调查。”[11]对于证据申请所涉证据有无价值的判断，应当在证据调查程序中依靠法官自由心证来完成。

同时，证明预断禁止原则在适用上当然有例外。如果证据申请所主张之事实，法院已经获取相同之心证，得依据法官就其他证据进行调查而形成的心证，预判证据对实体形成的价值，并以证据申请对于心证之形成毫无益处而驳回。但是，任何已经通过先前证据调查获取的心证，都有可能在提出反对证据时加以推翻，破除法官的确信，