万毅：论无证据能力的证据

【内容提要】 “无证据能力的证据”这一概念在证据法学研究尤其是在关于证据能力问题的研究中显得分外重要，是研究证据能力问题时一道绕不过的“坎”。在我国证据法学研究体系中，提出并研究“无证据能力的证据”这一概念，还有着更强的现实意义和针对性。对于我国刑事诉讼法和司法解释中规定的“无证据能力的证据”，可以根据不同的角度和标准，将其区分为如下不同类型：完全无证据能力和受限制无证据能力的证据；全部无证据能力的证据和部分无证据能力的证据；绝对无证据能力的证据和相对无证据能力的证据；因无关联性而无证据能力的证据和因无合法性而无证据能力的证据。我国关于证据能力的立法和司法解释具有以下几个特点：相对全面性和一定的进步性；本土化特征突出；实用性强而体系化不足。影响或者说决定证据之证据能力的主要因素：一是证据的关联性；二是证据的合法性。但来源不明、明显缺乏可靠性的物证、书证，也应当归入无证据能力的证据的范畴。同时，我国个别证据规则对证据能力的设定过于严苛，阻碍了部分证据进入诉讼程序。为此，应当强化立法、规范用语并降低证据的准入门槛。

【关键词】证据能力，无证据能力的证据，非法证据，关联性，合法性

一、“无证据能力的证据”之概念及意义

所谓“无证据能力的证据”，顾名思义，概指不具有证据能力的证据。从学术研究的一般经验而言，对于“无证据能力的证据”这样一个宽泛的学术概念，似乎并没有展开深入研究的必要。因为，所谓“无证据能力的证据”，其核心概念是“证据能力”，“有”或者“无”证据能力，不过是依据“证据能力”这一概念本身所内含的标准而对证据效力做出的一种判断。因此，问题的关键其实是“证据能力”的概念及其内含的标准问题，即一类证据究竟要符合哪些条件才能具备证据能力。从理论上讲，我们只需深入研究并厘清“证据能力”的概念及其标准，即可反向推导出所有不具有证据能力的证据的具体类型和样态，至少在逻辑上是如此。

所谓证据能力，又称为证据资格，乃指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”，简单言之，即为该证据得为立证资料之法律上资格{1}。由此可见，证据能力问题实质上就是证据的法律适格性或者说法律容许性问题，而这本质上是个立法问题，因为，证据本为认定犯罪事实之基础，何种证据具有适格性，直接关系到犯罪事实之认定及审判之结果，进而影响到被追诉人的基本人身自由和财产自由，因此，唯有立法者方有权通过法律预先设置证据的适格条件。当然，立法者对证据适格条件的设置，并不是恣意的，而是受到价值（政策）、成本、技术等诸多条件的限制和约束，其中最重要的就是，立法者必须考虑到证据本属司法中的稀缺资源，若法律为证据设置了过高的适格条件，诸多证据可能因为条件不适格而被阻挡在司法程序之外，造成本就稀缺的证据资源愈显紧张，进而造成事实认定上的困难。正基于此，立法者在证据的适格性亦即证据能力问题上，往往采取了一种现实的、否定式立法策略，即法律几乎不直接对各类证据的适格性标准做出正面规定，而只是对那些法政策上绝对不能容忍、技术上绝对不可信赖的不适格证据进行明确的列举。[1]例如，我国刑事诉讼法并未明确规定言词证据的证据能力要件或适格性条件是什么，而仅仅是由《刑事诉讼法》第54条从反面否定了采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据的证据能力。这种否定式立法模式和技术，使得证据能力的一般标准（要件）隐藏在了晦涩的法条甚至艰深的法理之中，也使得我们在学术研究上观察、分析和提炼证据能力或曰证据适格性的一般标准和要件，犹如“雾里看花”，难以直窥全貌。相反，在研究策略和技术路线的选择上，我们被迫只能从立法所明确列举的、不具有证据能力的证据的具体类型出发，去溯寻法律否定该类证据之证据能力的原因和目的，归纳、提炼出“无证据能力的证据”的共性、特征，进而反向推导出证据适格性或曰证据能力的一般标准和要件。这种“正题反解”式的研究路线，使得“无证据能力的证据”这一概念在证据法学研究尤其是在关于证据能力问题的研究中变得分外重要，成为研究证据能力问题时一道绕不过的“坎”。实际上，纵观各法治国家之证据立法及研究，“无证据能力的证据”之概念都是证据法学研究中相当重要之概念，盖因刑诉法或证据法上关于证据能力之规则设定，全系围绕“无证据能力的证据”这一概念而进行。因而，“无证据能力的证据”实乃开启证据法学殿堂之“钥匙”。

在我国证据法学研究体系中，提出并研究“无证据能力的证据”这一概念，还有着更强的现实意义和针对性。

第一，研究“无证据能力的证据”有助于澄清我国证据法学理论研究中的若干认识误区。我国证据法学界对于“无证据能力的证据”这一反向概念缺乏研究，尚未意识到“无证据能力的证据”作为一个独立的证据法学概念在学术和实务上的价值，因而在对实务中的一些证据不适格情形进行解读时，产生了认识上的错位。例如，对于人证笔录中证人、被害人未作签字认可，出具鉴定意见的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等证据，有学者主张将其定义为“基本要素欠缺的证据”，即取证不符合法律对此类证据的基本要求，作为该证据的“基本要素”欠缺，因此不具备证据能力{2}。按照笔者的理解，该观点之所以主张创设“基本要素欠缺的证据”这一概念，主要是为了在概念上区别于“非法证据”，即该类证据虽然也不具备证据能力，但却不是非法证据，不能将两者混为一谈。然而，与“非法证据”的概念相区分，其实并不需要另行创设“基本要素欠缺的证据”这一新概念，沿用“无证据能力的证据”的概念即可将其与“非法证据”的概念有效地区别开来，上述观点之所以主张另创新概念，主要是因为对“无证据能力的证据”这一概念的陌生和不解。实际上，在笔者看来，该观点所表述的“基本要素欠缺的证据”，实际上只不过是“无证据能力的证据”的类型之一，因为，所谓证据的基本要素，本身也是法定的，具备法定的基本构成要件或曰要素，是证据合法性的前提和内容；所谓欠缺证据的法定基本构成要件或要素，实质就是证据缺乏合法性，将导致证据无证据能力。例如，人证笔录中证人、被害人未作签字认可的，即属于因证据形式不合法而导致证据无证据能力，而出具鉴定意见的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格的，则属于因取证主体不合法而导致证据无证据能力。由此可见，所谓“基本要素欠缺的证据”，实际只不过是“无证据能力的证据”的一种类型而已。

此外，我国证据法学研究中还有一些长期以来困惑理论界和实务界的疑难问题尚需要借助于对“无证据能力的证据”这一概念的深入研究来解决。例如，无证据能力的证据，是否属于绝对无证据能力，在任何案件情形中均不得用作证据？在定罪环节不能用作定案根据的证据，能否在量刑环节用作认定量刑事实的证据？再例如，证据不合法将丧失证据能力，但是，证据部分内容不合法，是否必然导致整个证据丧失证据能力？

第二，研究“无证据能力的证据”有助于厘清我国刑事诉讼法和司法解释中的用语混乱问题。从我国刑事诉讼法和相关司法解释的规定来看，有不少条文涉及对证据能力的规定。而从用语习惯来看，立法或司法解释一般是用“可以作为证据使用”或“可以作为定案的根据”等语词对证据的证据能力进行正面肯定。例如，《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该法条采用了“在刑事诉讼中可以作为证据使用”一语，从正面对行政执法证据的证据能力进行了肯定。而在对证据的证据能力表示否定时，立法和司法解释则一般使用“对该证据应当予以排除”、“不得作为证据使用”、“不能作为证据使用”、“不得作为定案的根据”、“不能作为定案的根据”、“不得作为判决的依据”等用语。[2]例如，《刑事诉讼法》第54条在否定非法证据的证据能力时，使用的就是“对该证据应当予以排除”一语，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称“高法《解释》”）第75条第2款在对意见证据的证据能力进行否定时，采用的则是“不得作为证据使用”一语，即“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用……”。

但需注意的是，虽然“不能作为定案的根据”一语，在立法和司法解释中通常表示对证据能力的否定，但也不乏表示对证明力的限制。例如，高法《解释》第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”依据该规定，真实性无法确认的证人证言，不得作为定案的根据，而证据的真实性问题显然属于证明力的范畴，因而，该规定中的“不得作为定案的根据”指的是对证据证明力的限制，而非对证据能力的否定。同理，根据高法《解释》第90条第2款第9项的规定，违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形，该辨认笔录不得作为定案的根据。这显然也属于对证明力的限制性规定，而非属于对证据能力的否定。

我国司法解释用语上的这种混乱状况，不可避免地会对司法实务产生了一定程度的干扰，使得实务人员在办案中有时难以正确理解和把握“不能作为定案的根据”一语的准确内涵。基于此，我们在理论研究中实有必要借助于对“无证据能力的证据”这一概念的系统和类型化分析，在“无证据能力的证据”与“不能作为定案的根据”之间建立起一一对应关系，并借此辨明各项司法解释中“不能作为定案的根据”一语的准确涵义，从而有助于司法实务界正确理解和操作运用司法解释。

第三，研究“无证据能力的证据”有助于在概念上将其与“非法证据”相区别，并指导司法实务部门进行正确的程序操作。我国传统证据学理论由于坚持“证据三性说”，将“合法性”视为证据的基本属性和特征之一。所谓证据的合法性，是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定和审查认定{3}。它具体又包括四个方面的要求：（1）证据必须具有合法的形式，即必须在法定的八种证据种类之列，方可被视为合法的证据。（2）提供、收集证据的主体必须合法。如没有鉴定资格的人提出的鉴定意见就不能采纳为诉讼证据。（3）证据的内容必须合法。如果提出的“证人证言”并不是对与案件有关的事实的陈述，而纯粹是进行人身攻击的激愤之词，则不能被采纳为证据。（4）证据必须依照法定程序收集{4}。由于受传统证据学理论的影响，我国司法实务中长期以来习惯于从证据合法性角度去反向推导“非法证据”的外延，即将不符合前述证据合法性四项要求的证据统统视为非法证据而予以排除，这就在无形中扩大了非法证据排除规则的适用范围。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据排除规则的适用对象应仅限于“采用刑讯逼供等非法方法”收集的言词证据和“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的实物证据，即取证程序（或手段）违法的证据，而不应包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据。问题是，如果证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据，不属于非法证据，那又属于什么证据类型？程序上应当如何处理？

笔者认为，上述证据类型并非“非法证据”，而系“无证据能力的证据”。“非法证据”与“无证据能力的证据”这两个概念之间在逻辑上本系种属关系，“非法证据”系因为取证程序违法而导致证据无证据能力，固然可归入“无证据能力的证据”的范畴，但“无证据能力的证据”在外延上却并不限于“非法证据”，除“非法证据”外，其他因为法定原因而导致证据丧失证据能力的情形，包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据等，皆可归入“无证据能力的证据”的范畴。从内涵上讲，“非法证据”与其他“无证据能力的证据”之间存在着较大的差异：一是导致证据能力丧失的原因不同。