张卫平：新民事诉讼法的实施与司法体制改革的推进

2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过关于修改民事诉讼法的决定。本次民事诉讼法修改是自1991年民事诉讼法颁布以来的第二次修改。相对于2007年的第一次修改而言，本次修改是一次较大的修改。虽然对本次民事诉讼法修改的时机，学术界有不同的认识和看法，但可以认为，本次民事诉讼法修改适时地、积极地回应了社会对完善民事诉讼法的部分诉求。民事诉讼法的修改依据这些诉求，从我国纠纷解决的现实需要出发，对原有的一些制度进行了调整，同时也推出了一些新的诉讼制度。原有制度的调整和新制度的出台无疑将提升民事诉讼法的水平，推动民事诉讼法的发展。

虽然本次民事诉讼法修改对原有的制度进行了调整，也推出了新的诉讼制度，但这些制度调整和新设立的制度都面临着一个如何才能真正贯彻实施的问题。很好地贯彻新民事诉讼法不只是要求人们通过学习，理解、掌握新民事诉讼法中的新规定、新制度，还应当意识到新民事诉讼法的贯彻实施有赖于司法体制改革的进一步推进和深化。没有司法体制改革的推进和深化，新民事诉讼法的新制度以及原有制度的调整是难以真正贯彻实施的，也无法达成民事诉讼法修改的目的。如此，试图通过民事诉讼法的修改推动民事诉讼法的发展便只能是一种良好的愿望而已，修改的内容就有可能成为一张新的“画饼”。依据笔者的分析，完全可以断言，司法体制的既存缺陷已经成为我国民事诉讼法发展的瓶颈。

本文将选取新民事诉讼法中几项新设立的制度以及修改调整的制度，就其制度的实施与司法体制的关联进行分析，试图揭示现行司法体制中的既存缺陷对新民事诉讼法实施的制约性影响，进而提出新民事诉讼法的实施有赖于司法体制改革的推进和深化，指出司法体制改革对我国民事司法发展的重要意义，以引发人们对司法体制改革的再次关注。

一、诚实信用原则的实施与司法体制改革

2012年民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修改后的民事诉讼法第十三条第一款明确规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，将原有条文所规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”（即民事诉讼处分原则）置于该条第二款。从条文的设计布局可以看出，虽然诚实信用原则的适用没有诉讼主体范围的限制，但其重点在于规范当事人的诉讼行为。

诉讼主体应当诚实信用地实施民事诉讼行为是民事诉讼法的基本要求，例如，要求正当行使诉讼权利就是诚实信用的要求。诚实信用原则明文化、法定化的意义在于，明确对诉讼主体实施诉讼行为提出了更高的要求。诚实信用原则是将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。正因为诚实信用是一种道德要求，且诉讼主体的行为又是多种多样的，所以难以在民事诉讼法中将其完全加以具体化、制度化，而只能作为一种抽象的原则加以规定。在规则运用层面，诚实信用原则的明文化、法定化不仅可以为最高人民法院提供规制的司法解释依据，将诚实信用原则相对具体化，也可以为最高人民法院出台相关的指导性案例提供依据，当然更重要的是为法官针对民事诉讼中的非诚实信用行为予以处置提供了原则根据。

近些年来，民事诉讼实践中诉讼主体非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中虚假陈述、拖延诉讼、伪造证据等情形时有发生。因此，人们期望在民事诉讼法的修改中能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚信诉讼行为的发生。人们相信，只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够充分实现。本次民事诉讼法修改中将诚实信用原则明文化，及时地回应了这种社会诉求。当然，将诚实信用作为一项原则在民事诉讼法中明确规定，并非仅仅具有法律意义，也同时具有社会、政治意义。因为，整个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化，通过引导、规范人们的诉讼行为，使其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。

虽然民事诉讼法明确规定了诚实信用原则，但作为原则必然存在如何实施或实现的问题。作为一项基本的诉讼原则，通常认为具有以下功能：1.指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。2.为民事诉讼法的局部修改和调整提供依据。3.有利于克服既定民事诉讼法的有限针对性。当民事诉讼法对某些具体情况没有明确规定时，审判人员可以根据民事诉讼法的基本原则具体灵活地加以处理。民事诉讼法基本原则也为审判人员发挥自己的主观能动性提供了原则性根据。所谓有限针对性，是指民事诉讼法不可能对所有应当规范的具体事项都具体加以规定，有许多情形下只能作出相对抽象的规定。例如，关于非诚实信用的行为，民事诉讼法可以对其典型的且能够明确规定的事项作出规定。如，新民事诉讼法（第一百一十二条和第一百一十三条）就对当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益，以及被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务这两类非诚实信用的行为给予相应的处理，包括处罚措施。但由于非诚实信用的行为其表现是多种多样的，民事诉讼法不可能一一加以具体规范，是否构成非诚实信用的行为，需要根据具体情形加以确定。虽然在某种程度上我们可以通过司法解释进一步加以具体化，以利于法官在司法实践中具体加以适用，但是司法解释也是一种规范明文化措施，与民事诉讼法的明文规定在规范技术上没有差别，也同样面临着无法具体化的实际难题。即使将某些类型化行为作出明确规定，但在同类型之下还是存在具体裁量适用的问题。例如在学理上，通常将诉讼上权能的滥用作为非诚实信用的行为。在法条上完全可以规定诉讼当事人不得滥用诉讼上权能，但是这样抽象的规定并没有具体的意义。在学理上可以列举何谓诉讼上权能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避、无正当理由反复要求延长举证期限等，但其具体实施也要根据具体的情形。因此，诚实信用原则的具体实施必须给予法官充分的自由裁量权，否则就谈不上对诚实信用原则的适用。

从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则的具体实施主要是通过大量的各种判例予以实现的。这些判例形成细化的解释网络，对以后的审判产生指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分析、批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行为范式。比较而言，在我国，显然缺乏这样司法运作机制和理论界的互动机制。司法体制和司法的社会地位使得我国既不可能具有大陆法系国家这样的判例体制，更不可能具有英美法系的判例法。尤其是在民事审判泛调解化{1}的趋势之下，裁判的权重日益下降。另一方面，判例的形成也同样需要法官把握诚实信用原则的精神和实质，根据案件的具体情形自由裁量。没有法官的这种自由裁量权是无法形成判例的，也就无法通过各种同类判例的竞争，产生最适当的具有指导意义的判例。然而，法官的自由裁量权必须要有足够的法官权威和司法权威予以支撑。没有法官的权威和司法的权威，任何法官都不愿意冒险适用抽象的诉讼原则，因为如此必然会面临无具体根据的责难，尤其是在司法信访强力干预的现实情境之下。要使司法具有足够的权威，唯有深化司法体制改革。如果不能推进司法体制改革，使得司法获得足够的权威性，民事诉讼法中关于诚实信用原则的条款将与其他原则一样，难免成为“睡眠”或“植物人”条款，仅仅是回应社会的一句政治性口号而已。

二、公益诉讼制度化及其实施与司法体制改革

在我国，近十几年来，公益诉讼一直是社会和学术界所关注的热点问题。有不少学者主张应当建立专门的民事公益诉讼制度，因为一般民事诉讼是为私益纠纷解决所设置的程序，不能满足公益诉讼案件审理的基本特点和要求。不过，尽管社会舆论甚至学术界对于建立公益诉讼制度的呼声很高，但如何在立法层面设置这一制度还有许多问题需要研究。在民事诉讼法规定公益诉讼基本原则以前，虽然法律没有明确规定，但涉及公益的行政、民事诉讼却时有发生。比较著名的案例有：2001年铁路春运涨价案、2006年铁路春运涨价案、2005年高速公路收费案、2005年“全国牙防组”非法认证案、2005年松花江污染案、2010年云南曲靖铬污染案等。社会之所以对公益诉讼有如此强烈的诉求，其根本原因在于，人们试图借助法治的力量、司法的力量弥补因市场失灵和政府监管失灵这种双重失灵所导致的社会公共利益受损的严重后果。从发达国家的情形来看，公益诉讼的建立和实施也是为了应对这种双重失灵，虽然这些国家对于社会的直接干预程度比较低，但同样存在着政府失灵的问题。公益诉讼能够有效地通过法治手段和法治方式弥补双重失灵所带来的对公共利益的损害。从我国的体制来看，尽管政府监管面和监管力度都远比这些国家要大，但由于政府行政体制的原因，地方政府的权力行使容易与市场追逐利益的力量形成某种关联或纠结。以环境污染领域为例，大多数环境污染的造成是企业违法或不正当追求利益的行为所致。这些企业往往是高利润企业，尤其是当环境代价没有计入成本的情况下。企业产值与地方GDP、地方财政有直接关联，加之执政者的周期性与短期行为效应的关联，这就使得政府权力与企业违法可能形成共谋，政府机构成为利益链的一环。因此，在我国同样也存在双重失灵的问题，而且可能较之于中立的、小政府而言，大政府体制下的失灵将可能对社会公共利益造成更大的损害。

为了回应社会寄希望于通过法治和司法力量实现对社会公共利益维护的强烈诉求，本次民事诉讼法修改专门就民事公益诉讼作了原则性规定。新民事诉讼法第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。毫无疑问，民事诉讼法关于公益诉讼的原则性规定还需要形成一整套具体制度规范才能真实得以实施。例如：1.关于公益诉讼主体的制度规范，包括对法律规定的机关和组织如何界定。如何理解“法律规定”？主体资格的获得是否需要具体的法律明确规定？明确规定至何种程度？2.公益诉讼的诉讼请求制度。这一制度要求具体规定公益诉讼的请求类型，即公益诉讼的请求是否仅仅限于作为或不作为请求，而不得涉及具体的损害赔偿请求。3.公益诉讼的诉讼程序制度，包括是否可以撤诉，是否可以和解、调解，什么情况下可以和解、调解。公益诉讼如果是检察机关提出的，是否可以对法院的生效裁决提起抗诉或检察建议？因同一事实原因发生的公益诉讼与私益诉讼如何协调？4.公益诉讼判决制度，具体包括公益诉讼判决的扩张效力问题等。

除了上述公益诉讼的制度化建构之外，对于公益诉讼的实效性或可实施性而言，最大的问题还是司法权的问题，是司法体制的问题。因为公益诉讼的目的在于利用司法的力量实现对社会公共利益的维护。俗语说打铁还需自身硬。如果司法自身没有力量，缺乏硬度，自然很难实现公益诉讼的这一目的。社会公共利益受损的主要原因是市场失灵和政府失灵，仅仅因为市场失灵，政府有关部门可以通过权力予以干预，制止、矫正、处罚这些违法行为，从而实现对社会公共利益的维护，保障社会公共利益不受侵害。但一旦个别地方政府的权力与利润追逐者形成利益链，尤其是在片面理解为经济保驾护航，单纯追求GDP的情形之下，公益诉讼虽然可以启动司法干预维护社会公共利益，但由于司法介入必然涉及、打破利益链，所以司法的介入也必将遭遇地方权力的阻扰，无论是公益诉讼案件的受理、审理、裁判还是执行都将受到干扰。又因为体制的原因，这种干扰或阻扰是现实而有效的。司法体制上的缺陷就是人们常说的司法体制或法院体制的地方化。

司法体制的地方化，是指司法机关在权力隶属关系上实际受制于地方权力机构。在这种体制之下，按照行政区划设立的各级地方法院实际上是各级地方的法院，