宋春雨：对新民诉法证据制度若干问题的理解

证据是民事诉讼的实体内容，对于诉讼中当事人实体请求的实现和人民法院裁判的结果具有决定性影响。2012年修改的民事诉讼法，对证据制度作出了较大篇幅的修改。正确理解其修改内容，对于新民事诉讼法的顺利贯彻实施，具有重要意义。

一、对电子数据的理解

本次民事诉讼法对证据种类的修改，最主要的内容是增加了电子数据的证据形式。根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定：“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息。”由此，作为证据类型的电子数据，可以归结为以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。

多数国家并未将电子证据规定为独立的证据形式，但无论英美法系国家还是大陆法系国家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在诉讼中使用，只不过基于不同的法律传统和制度，对电子证据的处理方式不同。在英美法系国家，电子证据可以归属于文书证据的范畴，但在书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对电子证据进行特殊处理。如美国《联邦证据规则》第1001条规定，如果数据存储在电脑或者类似设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物，均为原件。英国1984年《警察与刑事证据法》第69条规定，在任何程序中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表明：（a）没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确；（b）在大部分时间里，该计算机被正确操作，或者即使不是，该不正确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性。[1]大陆法系国家将电子证据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民法典》第1316条第1款规定，“以电子形式做成的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提是做成该文书的人能够正式地得以识别，该文书的制作与保管的条件应能保持其完整性，签字应与签名人相一致，并代表当事人对由该行为所产生义务的同意”。在日本和我国台湾地区，电子证据作为准书证对待。

在本次民事诉讼法修改之前，电子证据在法律上如何定位存在争论。主流观点将电子证据作为视听资料对待，反对观点有将电子证据作为书证、物证、混合证据、独立证据等多重意见。鉴于电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜归于任何一种传统证据类型，更不宜分解为任何其他证据形式之中，本次民事诉讼法将其作为独立的证据形式，有利于民事诉讼事实的查明，具有积极意义。

与传统证据形式相比，电子证据的审查判断在两个方面具有较强的特殊性：

1．对电子证据原件的识别。诉讼中应当提交证据原件，是各国普遍适用的一项规则。对于电子证据的原件如何识别，我们认为，应当根据不同情况适用不同的判断标准。（1）在调查收集证据的场合，电子证据的原件应当指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘或其上的电子数据就是原件；如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘或其上的电子数据就是原件。（2）在举证、质证和审核认定证据时，应当进行适当地变通。在诉讼过程中的举证、质证和认证环节，电子证据的原始载体本身对于案件事实的证明并无意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式，如果固守传统的原始证据或原件的概念，这种转换形式将被作为复制件对待，从而将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，这势必削弱电子证据的应有功能。

2.对电子证据完整性的认定。完整性是考查电子证据证明力的一个特殊指标，包括两层意义，即电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性。[2]电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。内容上的完整性是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。非必要的添加或删除是指对电子证据进行了关键性的更改，但对在电子文件进行格式调整、加入页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响电子证据的完整性。[3]计算机系统的完整性有三层含义：一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，如果系统曾处于不正常状态，则对数据的完整性构成了影响；二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作，而专为某项目的如诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性；三是在正常运行状态下，系统对业务活动必须有完整的记录，完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。[4]无论对电子证据本身完整性还是对计算机系统完整性的认定，往往依赖专业知识和经验，因此在电子证据完整性的判断上，并非法官能够独立完成，需要借助鉴定等证据方法的辅助。

二、关于对举证时限规定的理解

（一）举证时限概述

举证时限最初是由司法解释创设的制度。最高人民法院2001年公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），通过对民事诉讼法中“期间”和“新证据”的解释，对举证时限作出规定，由此在我国的民事诉讼实践中确立了举证时限制度。然而，《证据规定》对于举证时限的规定，在实施过程中也产生了问题。一是《证据规定》对于举证时限的规定，立法上的依据不充分，造成司法实践与立法在一定程度上的脱节。由于本次修法之前，我国民事诉讼法事实上采取的是“证据随时提出主义”的立场，《证据规定》则是从“证据限时提出主义”的立场出发对举证时限作出规定，在理念上存在背离的现象。二是《证据规定》对于举证时限的规定，过于严厉，对当事人的权利保障不充分。根据该司法解释的规定，当事人未在举证期限内提供证据的，一律发生失权效果，丧失继续举证的权利。这种规定对于民事诉讼中可能存在的复杂情况考虑得不够充分，尽管在这一司法解释中也设定了一些除外的情形，但仍然失之简单、机械，容易产生当事人仅因轻微过失未能如期举证即遭受失权效果，进而丧失胜诉机会的情况。为缓和《证据规定》中过于举证时限规定存在的问题，最高人民法院在2008年下发了《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，试图通过对人民法院指定举证期限的操作进行技术化的调整和明确新的证据的判断标准，缓和失权效果过于严厉带来的弊端，使《证据规定》更好地满足审判实践的需要。但由于举证时限的一概失权效果的规定仍然没有改变，司法解释本身操作的问题无法根本解决。从《证据规定》施行十年来的情况看，有关举证时限的规定，施行效果并不理想。

（二）对新民事诉讼法第65条的理解

新民事诉讼法第65条关于举证时限的规定，内容十分丰富：

1．明确了当事人负有及时提供证据的法定义务，解决了司法解释为当事人设定举证期限在立法上依据不足的问题。“当事人对自己的主张应当及时提供证据”的规定，意味着人民法院可以根据案件审理的需要对当事人提供证据的时间作出要求，当事人必须遵守这种时间要求，履行法律设定的及时提供证据的义务。

2.为举证期限内提供证据有困难的当事人，规定了延长举证期限的救济措施。根据《证据规定》第36条，当事人在举证期限内提供证据确有困难的，是否准许延长举证期限，人民法院可以根据案件的具体情况确定。而根据本条的规定，只要存在当事人在举证期限内提供证据确有困难的情况，人民法院就必须适当延长举证期限。人民法院在这种情况下应当对当事人是否存在在举证期限内提供证据确有困难的具体情形进行审查，如果不属于确有困难的情况，即不符合延长举证期限的适用条件。对于当事人存在确有困难的情形的，延长的举证期限需要人民法院根据案件情况和审理的需要酌情确定。

3．本条规定为逾期提供证据的当事人提供了程序上的保障，即未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。对于逾期提供证据的当事人，人民法院在其后的案件审理中，应当保障其有机会陈述逾期提供证据的理由，赋予其陈述和辩解的机会，同时也使对方当事人有机会对其理由进行质疑和辩驳，从而在当事人之间对抗的过程中，更好地查明当事人逾期提供证据的真实情况，以便于根据当事人逾期提供证据的具体情况，令其承担相应的责任和后果。

4.分层设置了逾期举证的后果。当事人没有正当理由，违反提供证据的时间要求的，应当承担相应的不利后果。为此，本条规定了针对逾期提供证据情节的不同适用的训诫、罚款直至证据失权三种不同的后果。对于当事人是否存在正当理由，我们认为，应当结合当事人的主观因素进行判断。如果当事人逾期提供证据是基于自身所不能控制的客观原因，如不可抗力、社会事件等，其主观上不存在故意和过失，应当认为其未及时提供证据存在正当理由。对于当事人无正当理由的，也应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果。如果当事人基于轻微过失未及时提供证据，可以对应训诫这种轻微的处罚；当事人存在一般过失的，可以对其处以罚款；当事人存在故意或者重大过失未能及时提供证据的，则应当对应证据失权的后果。

三、关于证人出庭作证费用负担问题的理解

证人出庭作证是履行个人对于国家所应尽的义务。证人因履行出庭作证的义务而遭受的经济损失，如果不加以补偿，势必使证人处于权利义务失衡的不公平状态，影响证人作证的积极性。根据新民事诉讼法的规定，证人享有作证费用补偿的权利，证人也因此有作证费用的请求权。证人作证的费用是因履行作证义务而发生，逻辑上法院应当代表国家承担给付义务，但民事诉讼是当事人为了自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序，属于国家对于发生私权争执的当事人之特别服务，与国家利益无涉，为此所支出的费用，自然不能由全国纳税人负担。民事诉讼采有偿主义，由当事人自己负担诉讼费用，以防止当事人滥用诉权而提起无益的诉讼，同时也能减少国库的支付。[5]

证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。所谓必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用，具体应当根据案件的实际情况来确定。证人作证支出的交通费、住宿费、就餐费，应当以普通公民的住、行、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。有关证人的误工损失，虽然法律规定证人所在单位应当支持公民出庭作证，但考虑到证人出庭作证可能会给证人造成收入上的减少，因此证人作证费用包括误工损失是必要的。在计算上，一般应当按照当地职工日平均工资的标准来确定。对证人作证费用的给付本质上属于补偿性质，在具体确定时除交通费用据实计算之外，其他费用按照抽象标准计算，对于间接损失，则不在考虑之列。在当事人申请证人出庭作证的情况下，当事人应当向人民法院预交证人作证费用，即先行垫付证人出庭作证的费用；人民法院依法通知证人出庭的，则由人民法院先行垫付。无论哪种情况，证人作证费用最终在裁判中确定，由败诉的一方当事人负担。

本条法律规定只对证人作证费用的项目和负担原则进行规定，未涉及证人作证费用请求权的实现方式。在理解上，基于证人作证费用请求权属于公法上请求权的性质，证人只能向人民法院提出补偿费用的请求。证人作证费用请求权一般应当在证人作证结束之后行使。