施鹏鹏：镣铐下的艰难起舞――评中国刑事诉讼法的再修改

【摘要】中国刑事诉讼再修改引发了社会的高度关注。不少改革举措颇具亮点，值得称道。但改革面临诸多障碍，可能抵消预期的成果，亦可能限制刑事程序的进一步发展。从转型国家刑事诉讼改革的共同经验看，中国刑事诉讼未来的发展定位应是：法典化、设立程序宪章、建构强有力的执行机制以及推动人民陪审员制度的改革。

【关键词】刑事诉讼修改；评价；法典化；陪审制

中国现行的《刑事诉讼法》制定于1979年，并经由1996年的重大修改，至今已有三十余年。在此一期间，理论界及实务界对刑事程序改革研究投入了较多精力，探讨也逐渐走向多元，并朝纵深发展。近年来，随着媒体尺度的放开及人权保障理念的强化，各地出现了一些诸如杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤假错案，引发了整个社会的高度关注。这也使一般民众对进一步的刑事诉讼改革产生了相当的期待。2011年8月30日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“草案”)，并将该草案及草案说明公诸于众，广泛争求意见，得到包括法学理论界、实务界乃至普通民众的广泛响应。

不过，从刑事司法体系的内部观察，改革的深化已逼近瓶颈，体制内外的各种功能衔接及各主要政法机关利益及资源的分配矛盾日趋尖锐。草案成果能否平衡转换尚不乐观，勿逞进一步的深入推进。当然，新旧制度之间的磨擦乃至冲突在刑事司法改革中实属正常，改革计划在利益磨蹭及实践反馈中不断调整或修正也属必然，但草案之“新”能否承载刑事诉讼在中国新社会背景下的历史使命，抑或只是“新瓶旧酒”、了无新意，这尚待探究。本文不拟对草案所涉及的所有问题全面研究，而仅对有标志性的改革举措进行扼要的评介，并在此一基础上指出中国刑事诉讼改革所面临的瓶颈问题及其未来的改革对策。

一、是与非?――草案的重大改革举措评介

草案所涉内容较多，共99条，净增加的条文就达60余条。按此一修改方案，刑事诉讼法将从原来的225条增加至285条。所涉制度涵盖辩护、证据、强制措施、侦查措施、审判程序以及特别程序。按照立法改革的技艺，我们可将这些改革举措一分为二：既有程序机制的“法典化”以及新设的程序机制。

(一)既有机制的“法典化”

2011年的改革草案并非一蹴而就。事实上，自96刑诉重大修改后，两高及相关的各部委对刑事程序机制的改革便从未间断，或通过新法(如律师法)，或通过司法解释(两个证据的规定)，或通过在各地设立创新程序机制的运作试点(如刑事和解、少年刑事诉讼等)。此次草案便有诸多机制属于两高或相关部委数年来“实验”并推广的结果。故相对而言，这些机制的争议性较少。

首先是辩护制度。众所周知，现行刑事诉讼法关于辩护、代理的规定仅有10条，且多数过于抽象和原则，缺乏可操作性。更为严重的是，刑事诉讼法对律师的会见权、阅卷权及取证权均作较大限制，长期倍受苛责，尤其是源自实务一线的刑辩律师。正因为如此，全国人大常委会于2007年颁布了《新律师法》，极大强化了刑辩律师在刑事诉讼中的各项权利，包括职务保障权、阅卷权、会见权以及调查取证权，受到了较高的评价。但新律师法与刑事诉讼法的冲突凸显了立法的尴尬(尽管《立法法》并未规定全国人大所批准的基本法比全国人大常委所批准的法律效力高)，在司法实践中也时有侦查人员以刑事诉讼法未变为由拒绝律师会见、阅卷。此次草案在辩护制度方面主要吸收了《新律师法》的先进规定，再次重申了律师的会见权、阅卷权及取证权，并在此一基础之上明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，扩大了法律援助的范围。仅就规定而言，草案改革无疑是进步的，但辩护制度的两个核心问题并没有因此而解决：其一，未设定妨害律师权利的救济机制。例如，依草案规定，律师会见当事人不受监听。但如果发生监听的情况，应作如何处理?所谓无救济即无权利。这在辩护制度中显现得尤为突出;其二，《刑法》第306条所规定的律师伪证罪未作任何修改，这在实际上架空了律师的调查取证权。可以想象，即便草案转化为法律，刑辩律师仍不敢取证，一方面风险太高，另一方面即便取得证据，法庭也不会采纳。

其次是证据制度。草案关于证据制度的改革则主要吸收了“两个证据规定”[1] 的核心理念。《草案》对证据制度主要作了五项重要修改：其一，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，在证据种类中增加了电子数据、辨认、侦查实验笔录;其二，将“两个证据规定”所确立的非法证据排除制度列入其中，明确了犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”;第三、明确了举证责任分配，确立了刑事案件的证明标准;其四，建立证人保护制度及证人补偿制度，完善证人、鉴定人出庭制度。尤值一提的是，草案还规定了近亲属作证豁免制度;其五，明确了行政执法证据在刑事诉讼中的转化程序。应该说，草案在证据制度所进行的改革总体是进步的，有些甚至被部分学者认为过于激进(如“沉默权”制度)，但我们依然可以发现一些明显的不足：其一，未确立证据自由原则。所谓证据自由(la liberté de la preuve)，指在刑事诉讼中，法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。从立法体例看，中国刑事诉讼采用了类似于荷兰的“可采证据枚举模式”(l‘énumération des preuves recevables)。《刑事诉讼法》第42条第1款规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。但《刑事诉讼法》第42条第2款又对证据种类作了严格的限定，“证据有下列七种：(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料”。尽管草案新增了若干证据种类，但仍未从根本上解决当下中国刑事诉讼证据分类不科学、不周延的弊端。故草案或直接废除现行《刑事诉讼法》第42条第2款的规定，或在第42条第2款中再增设一项规定，“其它可证明案件事实的证据”;其二，草案增设了“反对强迫自证其罪”的条款，但未废除刑事诉讼法关于“如实供述义务”的规定。这种立法上的自相矛盾必将导致司法操作混乱;其三，草案的证人出庭作证条款作了保留性规定，将极大抵消其在司法实践的效果。依新设之规定，“证人证言对案件定罪量刑有重大意义，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证”。但何为“重大意义”，法律未作明确规定。这给司法机关带来很大的裁量空间，故根本无法克服时下证人普遍不出庭的窘况，因为在大部分情况下，公安机关、检察院以及法院均不希望证人出庭作证。事实上，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条亦曾作了类似规定，“证人在下列四种情形下可以不出庭作证：(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(4)有其他原因的”。单从语义上解读，“其他原因”应属类似于疾病、出国等特殊情况。但在司法实践中，司法机关几乎将所有证人不出庭的原因，均归于最后一种。这亦是保留性条款在中国司法实践中所面临的尴尬场景;其四，草案第51条明确了行政执法证据在刑事诉讼中的转化程序，加剧了司法实践中违法取证的风险。这一方面既因为行政执法活动中的调查取证行为并不如刑事司法活动那般严苛，具有较强的任意性，倘若不加以必要限制，则违法取证行为将无法得到控制，另一方面还因为行政机关的性质决定其执法环境比较复杂，容易受行政因素的干扰，其合法性及真实性显然不足。故草案应更严格明确行政执法证据的转化程序，而不能仅作原则性规定。

再次是简易程序。草案扩大了简易程序的适用范围，规定了“被告认罪”案件的简化审程序。此一新规定亦是吸收了最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年所颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》的精神。从既有的实证材料看，普通程序简易审在司法实践中的效果不错，未有太多争议。

最后是特别程序。草案对未成年人犯罪案件的诉讼程序、特定范围公诉案件的和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及强制医疗程序作了明确规定。这些特别程序在正式写入草案前均已有不少的试点，效果亦佳。比较典型的如重庆市沙坪坝区检察院及法院的少年法庭试点、山西省阳泉市中级人民法院的少年法庭试点、江苏省无锡市惠山法院的刑事和解试点等。[2] 从试点至推广至立法，这亦是此次修法的重大亮点。

(二)新设的程序机制[3]

首先是强制措施体系的改革。中国强制措施体系改革的大方向应为减少羁押数量，强化程序正当性设置。而草案在该领域的许多改革举措亦出于此一目标考量。从内容上看，草案新设了如下规定：(一)完善监视居住制度，明确其适用条件和执行场所，新设了电子监控等监视方法;(二)完善逮捕制度，进一步明确了逮捕的必要性条件及危险性条件;(三)延长了拘传时间，对重大、复杂案件由原来的12小时延长到24小时;(四)明确拘留期限，设立拘留原因告知义务。整体而言，适度延长拘传时间、完善监视居住制度以及提高逮捕的门槛，此些举措均为了降低时下居高不下的羁押率，避免“逮捕、起诉、定罪”的惯性程序模式，亦可有效减少羁押场所人满为患、不法现象层出不穷的压力。但这些改革举措也引发了相当的争议，最焦点的问题集中于两点：其一，监视居住在羁押替代措施体系中的有效性问题。监视居住一直是中国刑事诉讼法所规定的五种强制措施之一，但长期以来因财力、人力所限闲置未用，处于取保侯审和拘留、逮捕的尴尬狭缝中。此次改革亦未能有效解决监视居住的资源配置问题。可以想象，未有配套的人力及财力，监视居住的适用率不会太高，其在羁押替代措施体系中的有效性自然值得怀疑;其二，草案依然保留了“秘密羁押”条款。96刑诉修正案第64条规定，“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位”。草案则在此基础上作了限定，“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形”，侦查人员可以不履行告知义务。从前后两个条款看，草案限制了秘密羁押的适用范围，自有其进步意义。但从国际通例看，即便是恐怖犯罪，侦查人员亦有告知义务，当然告知的内容可以相对受限，告知的时间可以推后。故依拙见，“秘密羁押”的条款应予以取消。立法者应考虑通过限定告知内容及延后告知时间的技术以保障侦查顺利进行，而非笼统、粗线条式地设立保留性条款。而在中国时下的司法环境中，任何保留性条款均有扩大化之风险，这亦是立法者所要慎重考虑的要素。

其次是侦查程序改革。草案在侦查程序中新设了若干重要改革举措，主要包括设立同步录音录像制度、明确技术侦查、秘密侦查措施以及完善侦查监督规定。讯问过程中的同步录音录像制度对于保障侦查合法、避免犯罪嫌疑人翻供以及遏制刑讯逼供现象等均具重要意义。最高人民检察院早在2006年便在全国各地试点实行职侦的同步录音录像，效果甚佳，值得推广至普通案件的侦查程序。因此，草案第49条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像”;“录音或者录像应当全程进行，保持完整性”。从条文上看，此一改革举措显然适用范围过于狭窄，仅限于“可能判处无期徒刑或者死刑”的案件，极大抵消了同步录音录像所应有的制度意义。草案所设的技侦和秘侦制度亦承载了颇多使命。