冀宗儒 徐辉：论民事诉讼保全制度功能的最大化

【摘要】对《民事诉讼法》保全程序的修改，向我们提出了如何充分发挥保全制度功能的问题。民事诉讼保全制度最初是为担保判决的执行而设立的，但随着这一制度的运行，其制度功能被不断强化。避免当事人遭受无法补偿的损害以及为当事人提供临时性救济，是保全制度更加重要的功能。实践中，由于此种制度功能的发挥，保全裁定已成为促使诉讼程序及早结束或加快进行的催化剂。修改后的《民事诉讼法》保全程序，仍然在很大程度上缺乏可操作性。为充分发挥保全制度的功能，应在《民事诉讼法》对保全规定的基础上，尽快出台相关操作规则。

【关键词】民事诉讼；诉讼保全；法院禁令

新《民事诉讼法》将原来的“财产保全和先予执行”一章的标题及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”。其原因在于该章中涉及的保全内容，除了原有的关于财产保全的规定外，还包括了授予法院作出责令被申请人“作出一定行为”或“禁止作出一定行为”裁定的权力。这一修改，应该说进一步完善了民事诉讼中法院提供临时救济的手段和方式，相信对于法院判决的实现和法院提供最终救济的充分性，都会有积极的影响。随着保全和临时救济方式的增加，保全程序提供救济的效能应有所加强。决定救济效能强化的因素，除了救济方式的类型化外，还应包括救济方式与救济对象之间的对应性的合理安排以及程序保障等诸多因素。新法中所规定的“法院为避免申请人遭受其他损害作出的责令被申请人为一定行为或不得为一定行为的命令”所产生的效果是，申请人在某种程度上已经实际享受到了法律上的利益，而被申请人在某些情况下已经被强制性地履行了一定的义务。保全程序的功能，已经从为判决的执行提供保障进一步发展为阻止损害的扩大和紧急情形下为债权人提供实体救济。但不可否认的是，现有的制度安排，仍没有从保全制度功能的角度进行全面的考量，相关的法律条款中仍存在着相互掣肘的情形。因此，随着新法实施而提出的后续制度安排和操作规范必须到位的要求不容忽视。

一、民事诉讼中保全制度功能的发展

诉讼保全是大陆法中民事诉讼制度和学理中的概念。所谓保全程序，即维持执行标的的现状，以保全将来之终局之执行为目的之程序。[1]传统的保全制度，将其制度功能定位于为判决的执行提供担保。现代意义上的保全制度的功效，则已逐渐突破保证裁判得以实现的目的，保全的制度功能已经在朝着预先防止损害的加重、尽早减轻受损害人的困境以及尽早结束诉讼程序的方向发展。保全的方式也已变得多样化。

担保民事判决的执行，是民事保全制度的一般性功能。这一功能在相关国家的制度安排中均得到了充分的体现，如大陆法上的假扣押制度、英国法中的冻结禁制令（freezing injunction）和美国各州制定法中的判决前的扣押债务人财产制度。[2]保全制度的这一功能，即在诉讼过程中，通过法院的裁定，禁止债务人处分财产，以保证将来判决的执行。所不同的是，英国法院的这种干预是通过针对债务人行为的禁令完成的，而非针对债务人财产做出扣押裁定；[3]而大陆法上，则直接将保全的对象指向债务人的财产，通过对其财产执行扣押而达到保全的目的。保全程序的这一功能，主要是针对债权人的金钱请求权或能够转换为金钱的请求权而起作用。我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定及其实践，也同样发挥着保证判决执行的功能。与大陆法有所不同的是，大陆法上的假扣押赋予申请人质权或抵押权的优先受偿地位，[4]实实在在地是为相关判决的执行提供了担保；而我国的财产保全并不赋予申请人实体法上的优先受偿地位，财产保全只是诉讼事件，仅产生限制债务人转移财产的效果。

保全制度的另一功能，是为避免债权人遭受不可恢复的损害，为债权人提供预先救济。大陆法上保全制度中的假处分，正是为保全的这一制度功能而设计的。假处分，指为债权人金钱请求以外的请求权的担保以及对有争议的法律关系的现状的临时性调整。假处分中维持法律关系现状的目的，在于避免申请人因被申请人的行为可能丧失主要权利，而在法律关系已经发生无法恢复的变更之后，仅能行使附属性权利。如共有权人为无权出售，如果被申请人的出售完成，申请人将因不能对抗善意第三人而丧失其共有的所有权，诉讼结束时，其只能获得损害赔偿。修改后的我国《民事诉讼法》增加了因当事人一方的行为或者其他原因，造成当事人其他损害的，人民法院可以“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定，这可以理解为是从避免申请人遭受无可弥补的损害的立场出发，通过维护法律关系现状或提供临时救济的手段，填补了我国保全制度中避免当事人遭受不可恢复的损害的制度功能空白。

值得注意的是，在立法的基础上，德国的判例和学术界将假处分发展出例外的履行性，即给付处分。[5]给付处分是在紧迫情形下，通过假处分进行部分履行，即假处分命令支付一笔款项，特别是支付生活费。由此我们似可得出这样的结论，即保全制度的功能已从单纯地为判决执行提供担保发展为向特定的债权人提供临时的实体救济。在台湾地区的保全制度中，类似于德国法的给付处分也同样存在―“因定法律关系暂时状态而命债务人即为金钱给付之假处分”，由于其在性质上使债权人的债权获得暂时性满足，学者称之为“满足的假处分”。[6]保全制度的这一功能体现在我国《民事诉讼法》的先予执行规定中。

在保全制度的实施和实践中，笔者还观察到保全制度的另一种不可思议的功能，即促使诉讼尽早结束。英国法上的临时禁令（interim injunction），是在法院尚未听审和评估双方的所有证据之前，即在诉讼程序的早期阶段所采取的临时性措施。英国法官每年作出的临时禁令，其数量远远超过永久性禁令（perpetual injunction）。究其原因，凡做出临时禁令的案件，基本上都不会再进行到开庭审理阶段。当事人接受了法官在临时禁令中所表达的对案件的看法，并由此通过和解而结束争议。在作出临时禁令的案件中，大约99％的案件，其诉讼程序都不会再继续进行。[7]一旦申请人被给予或被拒绝给予临时禁令，案件就会和解。同样，此种情形在我国的司法实践中也有反映，例如，经对上海市浦东新区人民法院2007年审理的买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、信用卡纠纷、承揽合同纠纷等五类申请财产保全较多的案件进行调查后发现，这五类采取了保全措施的案件与没有采取保全措施的同类案件相比，采取财产保全的案件平均审理时间为76天，而未采取财产保全的案件平均审理时间为101天。[8]保全制度这一功能的形成，完全得益于法院作出保全裁定的准确和及时。

另外，英国 1999年的《民事诉讼规则》还通过赋予法官一种临时宣告的权力，进一步强化了保全制度的这一功能。该《民事诉讼规则》明确了法院拥有给予临时确认的权力，以使某种无意义的争议结束。英国上诉法院在判例中指出，行使自由裁量权给予临时的忠告式的宣告裁定，只能用于存在一种需要法院干预的真正困境。[9]宣告判决是英美法民事救济的一种，其目的是就所涉及的权利、义务或当事人的法律关系提供一种权威性的声明，以帮助当事人合法地行事，促使当事人能够在遭受损害之前的较早阶段自行解决争议。[10]而以往，法院只在终局判决时才会使用宣告判决明确当事人的法律地位或法律关系的状态。英国法的这一改变，实际上是将这种救济中间化，从而提早结束当事人之间的争议。

综合上述，民事诉讼中的保全程序，其制度功能可以划分为以下几个层次：第一，为金钱请求的债权判决的执行提供保障，以有效地避免执行难；第二，对争议法律关系现状的维护，以避免债权人遭受不可补偿的损害；第三，对特定债权人提供临时的权利满足，以避免债权人陷入困境；第四，促使诉讼尽早或尽快地结束。

二、民事诉讼中保全制度功能的强化机制

保全制度功能的有效发挥，不仅仅是法律规定出保全措施就可以解决的问题，还必须有制度原理的支撑和细节上的安排，才能最大化地激发保全制度的功能。考察我国民事诉讼保全制度的立法和司法实践，由于在观念上将其作为一种强制措施，[11]导致制度安排上的简陋；加之外围制度的不到位，制度功能在很大程度上被一些不合理的操作所抑制。新《民事诉讼法》虽然丰富了保全的方式，但如果缺少对保全制度功能发挥机制的深入理解，新的规定仍有可能形同虚设。其制度安排至少应满足以下的要求：

（一）保全措施的设置应与当事人请求权相对应

民事诉讼是因当事人提出诉讼请求开始的，原告的诉讼请求与保全措施之间存在着内在的制约关系。为明确不同保全措施的适用对象，对原告所主张的请求权应当进行必要的分类。大陆法上，将原告的请求权划分为金钱请求与非金钱请求。[12]所谓金钱请求，既包括请求本身包含了金钱的指向，也包括可以转换为金钱主张的请求。为了给原告的金钱请求提供将来执行的担保，法院的保全措施是限制债务人处分其应当用于清偿金钱请求的相应财产。因此，财产保全的执行措施一般与金钱债权的请求相对应，如提存、扣押、强制管理被告的财产等。此时，针对被申请人财产的保全措施并不区别被申请人的特定财产，而只是一般性地抓住被申请人能够用于偿还金钱债权的财产。

对金钱请求之外的其他请求权的保全，由于所涉及的请求及于两个层面：第一，对特定财产的单一请求权，如原告要求返还原物的请求；第二，为避免更大的损害的发生，要求维护法律关系现状的请求；因此，其保全措施同样需要根据请求的不同而加以区别。对于第一类请求，针对特定财产的单一请求权的保全，其措施既包括限制被申请人的行为，有时也需要采取与前述财产保全相同的执行措施，如对动产的扣押或对不动产限制转让的预登记，但区别在于，此种保全是针对特定物的措施，而不像对金钱请求的财产保全只是一般性地抓住被告的任何可供清偿的财产。对于第二类请求，为避免相关法律关系的变动给原告造成权利无法实现的后果，保全的使命就是禁止被申请人变动有争议的法律关系的现状。这里的法律关系，不仅包括合同法、物权法、婚姻法、继承法以及公司法上的法律关系，而且还包括所有绝对权利（所有权、占有权、人身权等）及享受法律保护的财产（如名誉）。[13]为此，保全法律关系现状的方法，应由法官依债权人所要保全的权利内容，斟酌具体的法律关系状况，决定适用适当的暂时固定该等状况的保全命令，例如，因拖欠费用而中断供水、供电、供热后命令继续提供，等等。此种层面上的保全，基本上依赖于法官的自由裁量权予以确定，法律无法穷尽具体的保全措施。

（二）严格区分不同保全措施适用的条件和程序

一般认为，采取保全措施的条件为存在导致判决不能执行或难以执行的情形。诉讼保全中，对于财产保全的适用条件，其识别较为简单，只要存在被告转移或处分财产的风险，就可以接受原告的申请采取保全措施；同时在程序上，利用原告提供担保的制度，制约原告滥用保全申请的可能，就可较为妥善地解决适用条件识别是否准确的问题[14]而且，针对金钱请求所采取的保全措施，可以在被告提供担保的情况下解除保全措施。因此，财产保全措施的裁定一般不需要通过对双方主张和证明的审理，而仅凭申请人即原告的主张和担保就可以决定。法律对于申请人此时的证明标准要求较低。

新《民事诉讼法》规定了保全措施适用的另外一个条件，即“造成当事人其他损害的”，人民法院可以“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。新《民事诉讼法》的这一规定所要解决的问题，实际上就是大陆法上的假处分制度和英美法中（冻结禁令以外的）临时禁令所能提供的保全救济。德国法对“规定暂时状态假处分”要求的适用条件为：（1）因避免重大损害；或（2）防止急迫的强暴行为；或（3）因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时。[15]这类保全所遇到的情形，常常需要法官对情况是否紧急或是否会发生更加严重的侵害后果做出判断。这类措施一旦采取，一般很难恢复到采取措施之前的状态。法院在针对非金钱请求做出保全决定时，除非紧急情况和满足必要性的要求，一般应听取被告的主张和证据。担心被告知情后会使保全丧失意义是没有必要的。一般情况下，针对财产以外的保全，特别是对行为限制的裁定是不需要执行的，一旦裁定做出，被告的行为即受其拘束。这类措施的维持和保障依赖于法院的强制手段，如罚款或拘留等。尽管德国法中的假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，