吴泽勇：建构中国的群体诉讼程序：评论与展望

【摘要】国内民事诉讼法学界关于群体性纠纷解决机制的研究多以制度建构为取向；但由于资料匮乏或者视角单一，这类研究在理论上并不总能自圆其说，有关立法建议也常常存在偏颇之处。在未来研究中，除了要加强相关专题研究以增加我们关于群体性纠纷解决的知识储备外，还应适当调整这一领域的研究方向。应当特别强调的三点是：回到现行法，从多元化转入类型化，倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究。

【关键词】群体性纠纷；群体诉讼；集团诉讼；团体诉讼；示范诉讼

就像目前国内民事诉讼法学界的大多数其他研究一样，学者关于群体诉讼的研究也呈现出强烈的“建构”倾向。这类研究一般从中国群体诉讼立法或者司法政策的批评开始，而以引入一种或者多种外国群体性诉讼的建议告终。这种研究进路尽管被不少学者看作理所当然，其问题却很明显。从一个中国问题的发现到一种制度移植建言的提出之间，无疑需要更多的理论环节。这些理论环节的阙如，不仅让制度建言本身根基不牢，也让学者的研究偏离了必要的学术规范，进而让那种严肃论争基础之上的知识积累变得非常困难。尽管如此，本文仍尝试对这些研究稍加点评。这固然是对既往研究的尊重；不过更重要的是，我们需要这样一种综述式的评论，以便为这一领域的未来争论澄清误解，增加共识。为此，本文的目的不是支持或者反对某种观点，而是引入之前研究中忽略的某些知识和维度，指出这些研究可能存在的偏差，并为未来研究探索方向。作为这一评论的基础的，是笔者刚刚完成的一项关于欧洲群体诉讼的研究。我当然知道，将外国法资源运用到中国制度建构的研究中，会有很大的风险；实际上，这篇文章的目的之一就是指出这种风险，而不是在已有的“建构意见”之外增加一种。

一、集团诉讼：闪亮武士还是绿妖怪？

与早期研究相比，近几年学界关于集团诉讼的认识显然更加全面，也更加深刻。论者普遍意识到，集团诉讼是一种功能与弊端都很突出的制度。不过，即便带着这样的谨慎，仍有学者明确主张引入集团诉讼。比如，章武生教授认为，导致美国集团诉讼滥用的那些因素在我国并不明显并且容易得到控制，而且我国法院有能力面对引入集团诉讼之后可能带来的种种问题。他主张，在我国区别情况，分别适用加入制和退出制集团诉讼，其中，退出制集团诉讼主要适用于小额多数侵害和公益侵权案件。[1]汤维建教授和陈巍博士认为，考虑到集团诉讼的种种弊端以及我国司法机关当前的承受能力，在我国的集团诉讼移植中，应当采取一种所谓的“缝隙策略”。换言之，即在立法上规定集团诉讼的可能性，但对其范围严加控制，同时赋予法院是否适用集团诉讼的决定权。其观点的要旨在于，寄望于通过现实需要的推动以及法院的自我选择，逐步扩大集团诉讼的适用空间。[2]

上述观点尽管仍属主流，但与上世纪九十年代相比，目前学界关于集团诉讼的认识无疑更加多元。最早对在我国全面引入集团诉讼提出质疑的是范愉教授，范愉比以往的任何一位学者都更多的强调了集团诉讼的消极影响，同时也更多的分析了集团诉讼赖以依存的那些社会条件。作为这项研究的结论之一，范喻认为，“我国目前不具有整体引进美国集团诉讼的社会条件和必要性，但是，在特定领域借鉴其优点和运作方式则是可行的，而且事实上已经付诸实践。”[3]在最近发表的研究中，薛永慧进一步阐述了反对引入集团诉讼的观点。在她看来，一方面，“我国现阶段多发的群体纠纷类型、法院肩负的主要任务和民众的诉讼心理等因素决定了引进集团诉讼并非十分迫切”；另一方面，我国也“缺乏集团诉讼有效运作的司法环境和条件。”[4]

在笔者看来，上述观点很难说构成了严格意义上的“争论”。事实上，赞成引入集团诉讼的学者和反对引入集团诉讼的学者对这一立法建议的界定是不同的。无论是章武生，还是汤维建和陈巍，都意识到了在我国目前引入集团诉讼的风险，并且这些学者都没有建议立刻、全面引入集团诉讼。而范愉和薛永慧的质疑虽然有一定道理，但顶多只能得出“在我国不能全面引入集团诉讼”的结论，而这恰恰不是章武生等人的观点。上述学者当中，只有薛永慧博士在其论文中正面批评了章武生教授的观点。针对章武生希望引入集团诉讼应对大规模侵权，保护社会弱势群体的观点，薛永慧认为，集团诉讼主要解决小额多数侵害，而这类侵害并非我国目前最迫切需要解决的。针对章武生教授认为导致集团诉讼滥用的那些因素在我国并不存在或者可以控制的观点，薛永慧反问道：“我国没有惩罚性赔偿金制度、巨额的律师费用和好讼的诉讼文化固然可以避免集团诉讼的弊端，但我国还有什么其他的机制促使集团诉讼被发动和推进呢？如果这些制度都没有，那么谁又去推进集团诉讼呢？如果我们费尽周折引进了这样的制度又没人利用这种制度，那么我们引进它的意义何在呢？”[5]在笔者看来，这样的指责也许并不成立。首先，对于小额多数侵权而言，群体诉讼制度的价值主要在于剥夺侵权人违法所得，维护正常的市场秩序，而不在于救济个别受害人。而在我国的消费者保护和反不正当竞争实践中，由于这类侵害广泛存在，正常的市场竞争秩序已经受到严重损害。这种情况下，找到一种合适的机制对违法厂商予以制裁，不能说不具有紧迫性。其次，没有高额赔偿金、胜诉酬金制和好讼的文化固然会一定程度上降低集团诉讼的实际效果，但只要引入集团诉讼的制度效果总体上是积极的，那么这种制度借鉴就是可以考虑的。以能否达到集团诉讼在美国的那种效果来评价引入这一制度的必要性，本身就不太恰当。迄今为止，没有任何一个其他国家能够做到这一点，甚至连稍稍接近的都没有。

上述后一个方面涉及一个亟需澄清的问题：什么是集团诉讼？实际上，当学者讨论是否引入集团诉讼时，他们对“集团诉讼”的理解是不同的，而这正是某些争论的源头。在这类论述中，我们看到，对集团诉讼的理解存在三种可能。其一，有学者眼中的集团诉讼，就是指仅仅存在于美国的那种群体诉讼机制。这种意义上的集团诉讼，其要素不仅包括代表制、退出制这样的程序机制，还包括胜诉酬金制、惩罚性赔偿之类的实体法技术，甚至包括美国独具特色的证据开示和陪审团制度。其二，集团诉讼又可以被理解为一种以代表制、退出制为基本特征的程序机制。当学者在这个意义上使用集团诉讼的概念时，其外延与第一种意义上的集团诉讼相同，但在内涵方面，仅仅指涉这一制度的程序方面，而不考虑其在美国的那些配套机制和制度背景。最后，还有学者以集团诉讼指代所有的群体诉讼机制。

上述三种概念使用方式在特定语境下都能接受，但它们关注的重心不同，可能获得的结论和启示也会有所出人。在论及集团诉讼的巨大功能及其相伴而来的负面效应时，人们一般在第一种意义上理解集团诉讼。因为，如果不提及美国式的胜诉酬金制、惩罚性赔偿判罚以及漫长的证据开示，集团诉讼在实践中的功能和缺陷几乎无法解释。不过，假如将这种分析不假思索的运用到法政策学讨论当中，就会很容易得出集团诉讼无法借鉴的结论。显然，无论美国式的高额胜诉酬金制、惩罚性赔偿判罚，还是漫长的证据开示制度，可能都是大多数国家无法接受的。对于那些以第二种方式理解集团诉讼的学者，问题似乎就不是那么严重了。退出制和代表制只是诉讼法上集合大量个别诉讼的程序技术，这类技术在任何一种制度背景中都是可以想象的；至于这些技术离开美国特殊的制度环境后还具有多大功效，以及是不是会带来它在美国的那些负面效应，则需要进一步考察。我们看到，代表制的群体诉讼在欧洲早已广泛存在，以退出制为特征的代表制群体诉讼，也至少已经出现在瑞典和挪威。这些制度样本给我们的总体印象是，群体诉讼在这些国家也会有一定作用，但是影响远没有美国那么大；另一方面，立法者担心引入群体诉讼可能带来的诉讼滥用，在这些国家并没有出现。[6]关于集团诉讼的第三种概念使用方式最不严谨，而且很容易带来误导。基于这种概念使用方式，美国集团诉讼与其他群体诉讼制度的关键区别可能会被忽略，一些仅仅适用于美国集团诉讼的判断也有可能被下意识地推广到其他群体诉讼制度。

尽管还需要进一步观察，但是，现有研究大体可以支撑以下两点判断：

首先，退出制群体诉讼有其特殊功能，而其负面效应并非不可控制。退出制的优势体现在，它能让那些通过其他方式无法提起的请求得以提起，通过其他方式不会被追诉的违法者受到追诉；弊端则在于，这种诉讼参加方式可能让部分受害人疏离于诉讼之外，从而带来当事人程序保障的宪法难题。我们看到，在美国之外，无论是丹麦还是挪威，退出制群体诉讼的适用范围都被严格限定在了“侵害数额太小，以至于不大可能有人起诉”的群体性案件。[7]这种限制的理由在于：在这类案件中，直接受害人尽管在理论上享有损害陪产请求权，实际上却不会行使。这种情况下，退出制其实并未给当事人程序保障带来太大贬损。换句话说，在这类案件中，退出制的固有弊端是可以容忍，甚至是可以忽略的。国内学者显然也注意到了这一点。比如，在章武生教授的建议中，退出制主要就被限定在“小额多数案件”和“公共利益保护”两类案件。[8]

其次，引入群体诉讼时需要面对的主要问题是诉讼动力不足，而不是诉讼滥用。在讨论是否引入集团诉讼时，经常出现的一个担心是，这一制度是否会被滥用，是否会引起诉讼浪潮。以现有经验，这样的担心有些多余。即便我们承认美国集团诉讼是被“滥用”了，这种“滥用”很大程度上也是源于某些美国特色的实体法和程序法制度―比如关联酬金、惩罚性赔偿、证据开示等等，而不能仅仅归因于其群体性的诉讼进行方式。[9]而在上述配套机制阙如的其他法律体系中，群体诉讼经常面临的困境是诉讼动力的缺乏。无论在英国还是在瑞典，学者对本国群体诉讼的批评都主要集中在这一制度的适用频率太低，而不是太高。这一难题不仅存在于加入制群体诉讼，同样存在于，甚至更存在于退出制群体诉讼。后者的适用空间主要限于小额分散性侵害，而在正常情况下，对于这类侵害，恰恰没有直接受害人愿意起诉。退出制群体诉讼经常伴随着巨额诉讼请求，同时也伴随着巨额的诉讼投入，而这对潜在原告来说，也就意味着巨大的诉讼风险。由于这种风险的存在，宽松的起诉资格本身并不预示着大量群体诉讼的必然出现。[10]美国集团诉讼解决这一问题的方式是引入高额律师酬金作为激励。这一激励机制的精髓在于诉讼利益与诉讼风险的同时转移，而这种转移一来并非任何法律文化都能接受，二来的确可能导致群体诉讼的功能异化，因此总是受到外国学者的高度警惕，甚至坚决抵制。

讨论解决上述问题的具体方案并非本文的任务。我要指出的只是，关于集团诉讼功能与缺陷的一般性分析，不能直接支持或者反对在其他国家引入这一制度的制度建构命题。集团诉讼一旦离开美国，就不是闪亮武士，也不是绿妖怪了。它只是处理群体性纠纷的众多机制之一而已，对这种机制不该有太高的期待，也不必有太多恐惧。

二、团体诉讼：最安全的还是最脆弱的？

关于团体诉讼，国内学界过去并没有太多研究。最近几年，这种状况有所改变，以团体诉讼为题的论文不断出现，主张引入团体诉讼的立法建议也应运而生。比如，汤唯建教授认为，“团体是诉讼具有独特的制度优势，在全世界范围内，它也呈现出强劲的发展势头，具有旺盛的生命力。我国应当修改民事诉讼法的规定，导入团体诉讼制度，同时完善立法上的配套规定，以克服其制度性弊端，发挥该制度所具有的最大化功能，从而完善我国的复杂当事人制度和集合型诉讼机制。”[11]吴俐认为，我国相关部门法中已经有了团体代行诉权的规定，应在民事诉讼法增设公益性团体享有诉讼资格的条文，在我国真正确立团体诉讼制度。[12]赵海霞认为，我国代表人诉讼制度在涉及公益诉讼时无能为力，随着我国社会团体的不断发展，团体诉讼制度的存在具有合理性和必然性。[13]沈玉堂认为，一方面，代表人制度并不能完全承担起保护公共利益的重大职责，而集团诉讼又不适合我国国情，引入团体诉讼具有必要性；另一方面，考虑到相关法的现有规定和我国社会团体的蓬勃发展，引入团体诉讼也具有可行性。[14]宋一欣认为，可以在证券欺诈案件中同时引入集团诉讼和团体诉讼，集团诉讼主要适用于因虚假陈述引起的民事赔偿案件，团体诉讼主要适用于内幕交易、短线交易和操纵市场引起的民事赔偿案件。[15]杨峰同样主张在证券侵权领域引入团体诉讼，但理由之一是集团诉讼存在缺点，暂时不可能引入我国。[16]

学者对于引入团体诉讼的异口同声是可以理解的。