谢安平：刑事诉讼立法人性基础比较研究

【摘要】关于“人性”的理论本身并无优劣之分，但是在不同人性观影响下所作的不同法律制度安排和司法实践却截然不同、渐分优劣。以“经验人”和“人性恶”为立法人性基础，必将带来法治和程序法的发达，并使刑事诉讼法防止司法权滥用和保障人权的独立价值得以充分体现。以“理性人”和“人性善”为立法人性基础，有可能导致程序法相对不完善和不发达，并使刑事诉讼法沦为人治的附庸，其防止司法权滥用和保障人权的独立价值也无法真正实现。本文在比较中西方法律人性对刑事诉讼立法和司法影响的基础之上，对我国刑事诉讼立法人性基础的应然性进行相应研究，认为我国刑事诉讼立法和刑事司法应以“人性恶”作为人性基础。

【关键词】刑事诉讼；立法；人性恶；人性善；比较

一、西方法律人性基础及对刑事诉讼立法的影响

理性人和经验人是西方人性论的主题。理性人，是对人性的理性假设，是理性主义哲学的人性观。该哲学观认为，人是一个有理性的存在者，并且能根据理性和一定的原则行事，因而只有理性才能决定人之为人和人的道德价值。“理性人”的人性观起源于古希腊哲学，到黑格尔哲学发展到顶峰。亚里士多德指出入是具有理性的动物。但是，他并不否认人的本性中具有非理性的因素。理性和非理性都具有二重性：理性的二重性表现在理性是在克服非理性的过程中而成为理性的；非理性表现在由于理性的指导使其转化为理性。[1]随着启蒙运动的兴起，理性人成了17、18世纪的人性假设。黑格尔认为，理性是世界的灵魂，它构成世界的内在的、固有的、深遽的本性，即理性是世界的共性。整个宇宙，包括人类历史和精神，都遵循着一种理性秩序运行发展。经验人，是对人性的经验假设，是经验主义哲学的人性观。这种人性观认为，人无一定的原则，只是凭自己在社会生活中的经验去行事，而且会根据需要来不断修正自己的行为。亚里士多德在承认人是理性的动物的时候，也清醒地认识到了人性中的非理性成分，并提出了“法治优于人治”的着名论断。从自然主义感觉论出发，洛克认为，在现实生活中，人们道德上的善恶标准就是法律。不仅个人要服从法律，而且政府、权力也受法律的限制。因此，法律作为道德的善恶判断标准，不仅仅是保护个人自由，也是限制和支配国家权力以保护个人权利的准则。18世纪末至19世纪初，英国的边沁和穆勒依据经验主义方法论建立了功利主义哲学观。边沁主张感觉经验是智识的最根本而又最真实的基础，善恶判断的标准就是感觉经验的快乐和痛苦，并提出了快乐的计算方法。穆勒的功利论是对边沁思想的延续和修正。从快乐可欲和快乐使人幸福这一经验事实出发，穆勒认为快乐就是善恶的标准，而且对于快乐的质和量的区别，只能以一个人的经验为基础。

因为人是理性的动物，所以人能够根据理性的法则善良地行动；而如果人是经验人，那么人就无一定原则，因而会根据需要不断地修正自己的行为，甚至为达到目的而不择手段。贯穿西方法治的一条主线是对人性和权力的不信任，也就是说人是经验人，人的本性是恶的，权力是恶的平方，因而权力更加恶。所以，西方法治以防恶为逻辑起点，以保证个体权利为归宿。公法的目的，在于防范公共权力的滥用；私法的目的，一方面是为了抵制公共权力对个体权利的侵犯，另一方面是为了防止个体权利的滥用。“除非假定人的劣根性比野兽好不了多少，并针对这种情况作出规定，以防范人们的外部行动，使他们不致妨碍所要组成社会的公共福利，除非法律做到这种地步，它们便不是完善的。”[2]“经验人”人性观在西方刑事立法方面的体现主要有：

第一，刑事诉讼法对刑事司法权实行明确的分权制约机制，并赋予遭受司法权侵犯的个体切实可行的救济措施。英国《1976年保释法》、美国《权利法案》都对被羁押的人实行人身保护令制度，即由法官签发手令，命令将被拘捕之人送至法院，以决定对其羁押是否合法，如果认为无正当理由或者不合法，则要签发人身保护令，将被羁押之人予以释放。人身保护令是在分权制约的前提下以法律程序保障个人自由的主要手段。法国、意大利等也作了相应的规定。

第二，刑事法律不仅严格规定了各种类刑事司法权行使的条件，而且明确规定了司法机构及司法人员违反法定程序和条件的不利法律后果。例如，为了阻止警察在取证中的违法行为，绝大多数国家的立法及判例都规定了完善的非法证据排除规则，并实行举证责任倒置，对执法机构及其工作人员使用违法手段取得的证据在刑事审判中不予采纳。

第三，赋予个体尤其是犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人更多更实际的权利，以抵御司法权的滥用。例如，为了保障犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，赋予询问时律师在场权；犯罪嫌疑人享有沉默权、获得律师有效帮助权、申请保释权；犯罪嫌疑人与律师之间有充分机会、时间和便利条件，并在不被窃听、不经检查和完全保密情况下的会见权。

第四，法官独立，并实行陪审制。英美法系国家刑事审判实行对抗式诉讼模式，法官和陪审团居中裁判。对控辩双方所提出的证据的可采性，法官拥有“否决权”。在法庭审判过程中，法官的主要作用在于确保当事人双方在提出证据、询问证人和进行质证、辩论时严格遵守程序法规则。法律禁止法官和陪审员在庭审前接触单方证据和观点，以保证其无偏见。法官不对证据作任何庭前调查，甚至并不接触控方的卷宗。英美刑事诉讼程序的设计和运行均以保障人权为前提，防止国家机关及官员滥用权力，侵犯公民利益，并确立了无罪推定原则。法庭审判中强调法官的中立性，提高辩方的地位，使之与控方的地位相同，这种格局即表现为法官消极中立，控辩平等对抗的状态。在大陆法系国家，根据“法定法官”或者“自然法官”原则，法官必须保持中立。法官中立的内涵包括“五个人利益”和“无偏私”两个方面。法官中立的要求有五点：（1）信仰中立；（2）道德中立；（3）价值中立；（4）地位中立；（5）政治中立。为了保证法官中立，许多国家实行法官终身制、高薪制、精英化。

西方国家主要是从刑事程序制度建设方面来防止刑事司法权的滥用。所以西方国家的刑事诉讼法和证据法特别发达。因为相对于实体公正而言，程序公正更有利于防止刑事司法权之恶，更具有直观性，更能使个体感觉到自己的人格受到了应有的尊敬，在法律上受到了公正的待遇。

二、我国法律人性基础及对刑事立法和司法的消极影响

我国历史上虽然曾经出现过性恶论，但终究只是昙花一现。自古至今，我们对人性和权力基本上持一种乐观的态度。“人性善”至今仍然是我国社会关于人性的主流观点。孟子最早系统阐释了“性善论”的主要哲学观点，力图解决善恶规定的普遍必然性问题。他认为，人的本性同动物的本性是有区别的，具备仁义是人天生的禀性，但在人的本性中只是开端、萌芽，即善端，并不等于善的完成。所以，孟子强调环境和教育在道德品质形成过程中的作用，也就是强调统治者应诱导人们向善，而“善”体现在社会政治制度上就是要落实仁政。唐代的韩愈明确提出以“仁、义、礼、智、信”五常为善恶标准，力图恢复儒家的伦理纲常。韩愈认为，通过师者的“传道、授业、解惑”，可以培养人的善德。“人性善”对我国刑事立法和司法在某些方面曾经产生过积极的作用。例如，“人性善”使我们对人性持乐观态度，并进而相信绝大多数罪犯经过改造能够重新做人，所以我国刑事法律规定了死刑缓期执行、假释、缓刑、监外执行、取保候审、未成年人附条件不起诉、社区矫正及公诉案件和解等制度。但是，“人性善”的人性观对我国刑事诉讼立法和司法的消极影响也是深远的，主要体现在以下几个方面：

一是刑事诉讼法忽视了对刑事司法权的法治化监督和制约。我国《宪法》和《刑事诉讼法》虽然对刑事司法权的配置已经作出了比较明确的划分，[3]但是，检察机关不仅可以监督公安机关，而且可以监督人民法院，使分工、分权在法律规定和理论上都陷入困境。刑事司法实践中，来自各方面的干扰又使《宪法》和《刑事诉讼法》所规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则中的“分工负责、互相制约”形同虚设，导致刑事司法权的运行缺乏有效的监督和制约。

二是刑事立法对司法人员的期望过高，严重缺少抑制滥用刑事司法权的措施。“人性善”人性观指导下的刑事司法和刑事立法的逻辑是：既然人性是善的和理性的，人就会凭借自己善良的本性和理性的法则去行事，在刑事司法过程中司法机关和司法人员就不会侵犯他人的权利和践踏他人的尊严，所以刑事诉讼法不应该也没有必要规定许多限制滥用刑事司法权的制度。其在我国刑事立法中的表现主要有：（1）我国刑事法律严重缺少抑制司法机关和司法人员“人性恶”和“经验人”的程序制度，如我国刑事诉讼法没有规定超期羁押以及违反技术性侦查规则的制裁措施和否定性法律后果等。（2）赋予了司法机关和司法人员不应该有的权力，如在辩护制度中对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可；辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证须经人民检察院或者人民法院许可等。[4]（3）司法实践中，对律师辩护设置重重障碍。[5]（4）滥用刑事司法权，如公安司法人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供、超期羁押，限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师的辩护权。

三是法官的审判活动不是依照法定程序和法律逻辑层层展开，而是依照神秘的内心体验和直觉感悟进行，不利于刑事程序法、证据法的建立和健全。我国社会主流文化认为，国家工作人员的人性是善的，善的源头在人的内心。因而，我国司法人员无需程序制度约束，根据自己内心的体验、直觉就可以明察秋毫、裁断是非，实现司法公正。我国主流法律文化和绝大多数公民所孜孜不倦追求的是实体公正，对程序公正的价值有深刻认识的则比较少。因此，我国的法律文化精确地说应该被称为实体法律文化，仍然认为程序相对于实体的从属性和工具价值，只要实体公正，程序违法就无关紧要了。1983年以来，持续不断的数次严打中，立法机构为了应付形势而对刑事诉讼程序制度的仓促修改，[6]以及司法机关对刑事诉讼程序制度的公然违反，[7]已经充分说明了立法和司法重实体、轻程序的错误观念。而立法上对非法证据的承认[8]和司法实践中大量采用非法证据对被告人定罪量刑，直接导致了我国证据法的相对落后，压抑了现代证据法学的培育。更令人遗憾的是，由于人们程序观念的淡薄，现行的不完善的刑事诉讼法也未得到很好的贯彻实施。

四是没有建立完善的现代刑事诉讼民主制度。在“人性善”价值观指导下我国社会各阶层普遍认为，公安司法人员是天生善良和理性的，因而不会作恶。因此，人们不必防范公安司法人员。我们每个公民都是善良的，愿意无私奉献，尤其是公安司法人员是人民的公仆，更能够勤奋工作、无私奉献。这种认识上的误区必然导致把人视为义务人，把争取、卫权利视为羞耻之事。我国刑事诉讼法仍然规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务；刑事证据理论中由于认为“勘验、检查笔录”的客观性比较强而将其划分为实物证据等；刑事司法中，把犯罪嫌疑人、被告人的合法辩解和辩护视为无理狡辩甚至是狡赖，并且很多人恨不得将犯罪嫌疑人、被告人斩尽杀绝，近年来出现的公众将小偷等轻微犯罪嫌疑人打死等现象都是有力的证明。[9]我国社会长期以来漠视公民的权利，绝大多数公民也不知道权利是何物，更不知道权利是权力的基础。在这种文化氛围下，以权利为核心的现代刑事诉讼法的培育就遇到了巨大的阻力，使得我国刑事司法以司法机关和司法人员的权力为核心，并以“惩罚犯罪”的面目出现。

总之，“人性善”人性观使我国法律建立在对人性和权力的信任基础之上，严重缺乏防范公共权力滥用的制度。这种现象反映在刑事司法中，就是我国刑事诉讼法严重缺少抑制司法机关和司法人员“人性恶”和“经验人”的程序制度，导致了司法实践中司法权的滥用，而司法权滥用的直接后果是：诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权利和尊严受到严重侵犯，这又促使人们形成了“刑事诉讼程序和刑罚是不公正的”认识。

三、西方法律人性基础对我国刑事立法和司法的启发

其实，人性善、人性恶、人性善恶兼具或者理性人、经验人、理性人与经验人的统一，作为对人性的不同判断和假设，其理论本身并无优劣之分，也无任何政治用心。但是在其观念影响下所作的不同法律制度安排和司法实践却截然不同、渐分优劣。西方以“经验人”为刑事诉讼立法人性基础点击此处阅读下一页)