张玲玉：韦伯“卡迪司法”论断辨正

【摘要】马克思・韦伯视中国传统法律为“卡迪司法”的论述在中国学术界引起了持久争论。学界对韦伯观点的回应大致分为支持与反对两种，但都是用史学的方法检验韦伯的结论，因此存在偏差。“卡迪司法”论断并非韦伯著作的核心，且韦伯本人对此结论也持保守态度。而这一边缘性论断之所以引起中国学术界的强烈回应，一方面源于当代知识分子面对西方现代法治文明与传统礼法文明之间巨大差异而产生的知识困境和矛盾心态；另一方面源于对于韦伯的误解。“卡迪司法”论断只是一种理想类型的构建，其目的是为了彰显西方法律独特的形式理性特征，它不完全符合真实的历史，也很难进行历史检验。既有的讨论陷入对于历史细节的纠结之中，混淆了法律史的方法与社会学的方法，没有真正理解韦伯。因此我们无须拘泥于韦伯“卡迪司法”的结论，而应该更关注方法背后的旨趣。

【关键词】韦伯；卡迪司法；理想类型；形式理性；古典司法

一 问题的缘起

自上世纪 80 年代开始，德国社会学家马克斯・韦伯对中国古代法做出的“卡迪司法”[1]论断为学者所注意，并引起了激烈的反响和回应。由于韦伯复杂、深邃的学术功力，他的理论显得颇有说服力，也满足了当代知识分子寻求近代中国于 19 世纪在军事实力上“败于”西方之原因这一需求――传统中国面对强势的西方之所以“败”下阵来，原因在于其文化缺乏西方理性主义的特质。例如，贺卫方教授认为：“我们的古典司法真正就像德国著名的思想家马克思・韦伯所提出的卡迪司法……没有法律可以遵循，而只是一个伦理型的准则或原则。”[2]与此同时，随着中国法律现代化进程的进一步推进和中国学者对传统法律文化的深入研究，越来越多的学者在以韦伯为代表的西方观点面前表现出了更多的文化自觉和内省。如张伟仁、马小红、徐爱国、林端教授等均认为韦伯误断了中国古代的法律。他们认为，韦伯对中国古代法律做出了“落后”的价值判断，是一种西方中心主义的偏见。与西方崇尚形式逻辑不同，中国传统法律文化崇尚实质伦理，因而不能生硬地用西方的概念来裁量中国的法律。[3]因此，围绕中国古代法律是不是韦伯所谓的“卡迪司法”，学界出现了支持与反对两种截然对立的观点。

而如果返诸韦伯原著，就可发现“卡迪司法”并不是韦伯著作的核心命题。首先，韦伯对比世界各种文明，乃是为了表现现代西方法律独特的形式理性特征，并非刻意描述包括中国古代法在内各种法律文明的特征，且他本人也对中国部分的论述持十分谨慎的态度。其次，关于中国古代法的论述，只是零星见于《法律社会学》的部分章节。《中国的宗教》（又名《儒教与道教》）虽然是关于中国的专论，但却是韦伯在比较宗教社会学的视角下写作的，其关切点是与西方宗教相对的儒家和道家思想，而非法律。

因此，在研读韦伯的作品之后，就可发现为众学者所批判的韦伯实际上并非真实的韦伯；且学界对该问题的争论，早已超越韦伯对中国古代法的论述是否正确这一纯粹学术问题，而更多带有对中国法学现实问题的思索。高鸿钧教授称：“我们所讨论的问题不仅涉及对中西古今法律的评价，而且直接涉及中国法治和法学方向。”[4]可见，对“卡迪司法”的讨论远远超过了学术之争，而更是一场价值之争。韦伯的观点在争论中则被当作一个采石场，他的只言片语皆被拿来作为双方论战的材料。

二 还原韦伯的亚洲研究思路

（一）亚洲研究在韦伯学术体系中的边缘地位

作为欧洲文明之子，韦伯毕生关注的主题不外乎西方独特的基督教文明。《中国的宗教》是韦伯对于“世界诸宗教之经济伦理”研究的起始部分，整部著作的目的在于通过对世界诸文明的比较研究，来凸显西方独特的理性主义。韦伯认为：“只有在西方”，诸如国家、法律、经济乃至音乐、艺术，“才有理性化的发展”，只有在西方才产生了具有普遍意义的历史文化现象。[5]韦伯遂将近代西方全面的“理性化”作为观照其他文明的标尺，致力于发掘各文明内部经济与政治、宗教与社会之间的深层次互动关系。在《中国的宗教》一书中，他分析了中国的国家、法律、城市、行会、士人阶层、正统礼教、异端信仰等，试图发现中国人的理想世界与现实生活之间的辩证关系。韦伯用家产官僚制描述中国的政治支配类型，用卡迪司法描述中国的法律，试图抓住纷繁复杂的历史中一些不变的因素。[6]然而，《中国的宗教》最受质疑的地方就是作者不懂中文，只能依赖二手资料，韦伯也深知他的研究可能因此受限。他在该书的参考文献中说：“诸多文献资料与碑铭，被移译过来的只不过是其中的一小部分，对于一个非汉学家而言，这真是个大障碍。遗憾的是，我并没有一位汉学专家来参与合作原典的考证。以此之故，笔者谨怀不胜惶惑迟疑之心，以最为保留的态度将本书交付印行。”[7]韦伯研究专家施路赫特也指出，“韦伯对亚洲文化的研究不仅仅只能达到有限的目的，而且他自己对其研究的价值也非常谦虚。”[8]当作者对作品本身都持这种谦逊的看法时，我们便不能过多地苛责韦伯对中国的误解。

韦伯在中国法研究上的重要贡献在于他提出的问题――中国古代法律为何未能发展出西方法律的形式理性特征，而该问题直至今日仍然具有思考价值。在韦伯看来：“西方近代法律的理性化是由两股力量并肩运作而成的。一方面是资本主义关心严格的形式法与司法程序，它倾向使法律在一种可以预计的方式下运作，最好就像一台机器一样。另一方面，集权国家的公务系统之理性化，所关心的是系统地制定法典和使法律趋于一致，并主张将法律交由一个力争公平、地方均等之升迁机会的、受过合理训练的官僚体系来执行。”[9]资本主义、法律的理性化以及官僚制这三个具有选择性亲近关系（Wahlverwandtschaft）的要素之间是相互联系的。正是在这样的要素参考下，韦伯发现，中国古代未能产生资本主义，官僚制也不具有西方的理性特征，那么自然地法律也就不具有西方的形式理性特征。

（二）“卡迪司法”论断是韦伯运用理想类型方法的结果

韦伯在研究中广泛地运用了理想类型的方法。基于理性与非理性、形式与实质两套法律思想方式，他将法律分为四个理想形态：形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性。其中的实质非理性的法律又被称为“卡迪司法”。韦伯特别强调，理想类型是作为一种被建构起来的概念结构，只是为了突出强调某一方面的特性，它与真实的历史并不一一对应，因此不能将二者混淆。

1．理想类型不等于历史真实

韦伯在其著作中广泛使用理想类型的方法，这源于他在社会科学方法论上的一个重要关切――社会学的概念构成。韦伯坚持认为必须构建明确清晰的概念，方能确立一门学科的科学地位。也只有借助于概念，历史的真实才能得以把握，因为真实是无法限定的，“只是由零碎的知识支撑起来的一个概念的结合体”。[10]也正因此，每一个概念，都只能捕捉到实相的某一个面，每一个概念，都是有限制的；就算是把所有的概念集合在一起，也不能穷尽真实。因此，未知者与不可知者，皆在所难免。但是，惟有在通过概念所进行的转化之后，实在的知识方能出现，否则我们将无法把握历史真实。理想类型即是此种矛盾中的心灵建构物的一种：“借着理想类型的帮助，社会科学方得以用一种尽可能严谨的方法去探讨真实；不过，一个理想类型永远局限在真实的一个或少数几个层面上。”[11]韦伯这样定义理想类型：“理想类型是通过夸大现实的一个方面，或者选择现实的多个方面而加以综合的构造。”[12]对韦伯而言，对现实的分析意味着假设的因素被组织安排成为一种对我们而言具有历史意义的文化现象。理想类型构筑的“思想图景将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界之上面”，通过“强化实在中的某些因素”而使建构出来的世界具有“乌托邦的特征”。[13]概言之，韦伯建构的理想型，必然与现实社会存在着偏差，在真实的历史中也并不完全对应。

例如，韦伯对政治支配类型的三种分类――卡里斯玛型、传统型和法理型支配――完全是一种理想类型的分类。韦伯本人反复强调，在实践中绝对找不到这三种权威的纯粹形态。韦伯在分析宗教、社会、政治及其他形式的支配时，曾多次讨论到卡里斯玛型支配与其他支配类型并存的情形。[14]甚至在被认为浸透着法理型支配精神的现代政治中，政治家为宣扬一种政治观点而发表演说时，无疑也在借助卡里斯玛的因素。韦伯的这种分类是一种社会学上的静态分类，它旨在辅助我们的讨论和分析，而非为历史的真实下定义。

2．西方法律史的发展与理想类型也并非一一对应

韦伯对西方法律史的分析运用了理想类型的方法，他以理性化为线索，将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史，即从形式非理性的初民法律和卡里斯玛法到实质非理性的传统法和家产制法律，再从实质理性的自然法转而为形式理性的制定法的历史。[15]尽管各个历史时期的法律，韦伯都能将其与理想类型对应起来，但各个时期都存在各种不同理想类型要素的混合。

英国法虽然有着悠久的法律传统，但由于其诸种法律特性的混杂性质，实际上难以将其归入任何一个法律理想类型中，因而也就难以在韦伯关于西方法律发展的线性阶梯中为自身找到位置。韦伯一方面承认，英国普通法具有相当高的理性化程度，如普通法中具有严格形式主义特征的令状和可以与罗马法理性化程度相媲美的对契约自由的保障；另一方面，他又认为英国法在许多地方表现出“非理性”的特征。尽管英国的裁判，举凡呈递到中央法庭处理的事件，皆以严格形式的方式来处置，然而，“处理大众日常交易和犯罪的治安长官的裁判，则是一种与我们欧陆非常不同的非形式的、率直的卡迪裁判”。[16]英国法虽然具有严格的形式主义特征，但这种形式主义只是“拘泥于事实的外在特征或履行某种具有固定意涵的象征行为”的形式主义，而非以晚期罗马法为代表的逻辑意义的形式理性。英国的判例法，既没有在法律推理过程中严格遵循三段论式的演绎理性，也没能实现“将所有可以设想到的事实情境都纳入在逻辑上无缺陷的规则系统中”的系统化目标。因此，英国法并没有实现“逻辑升华”意义上的理性化，只不过仍采用一种法律的决疑术。[17]这种基于类推的判例原则，根本不可能产生法律的理性系统，也就不可能产生法律的理性化。概言之，由于普通法中运用的各种技术，既没有任何的逻辑形式理性，也没有被任何伦理命令、功利标准或政治准则整合为一套无缺陷的体系，因此英国法在形式理性和实质理性方面均处于较低的程度。在韦伯的西方法律史的理想类型的发展过程中，很难为英国法找到合适的“位置”。

英国法的发展已经证明历史往往是各种理想类型的混合，真实的历史发展总是与理想类型存在着偏差。反观韦伯对中国法的论断，假设他掌握了全面的历史资料，他也能够意识到：他所描述的所谓具有“卡迪司法”性质的“中国法”也只是理想类型建构的产物，而与纷繁芜杂的中国法事实并不完全吻合。因此，当我们用史料来检验韦伯的理论是否正确时，恰恰陷入了韦伯所批判的“自然主义方法论”的误区，混淆了法律史学的研究方法与法律社会学的研究方法之间的界限。

三 “卡迪司法”争论之反思

（一）争论的回顾

对于韦伯“卡迪司法”的论述，两岸以及美国和日本的学者均做出了不同回应。黄宗智根据对当时已开放的清代地方司法档案――如《宝坻档案》、《巴县档案》以及《淡新档案》――的统计发现，清代州县官大多数的民事审判，多是依律判决的结果，[18]从而认为韦伯误解了中国古代法。他的观点与日本学者滋贺秀三认为清代民事审判多依据情理判决的命题形成鲜明对比。