向泽选：新刑诉法的实施与职务犯罪侦查

内容提要: 新刑诉法对相关强制措施适用条件的改变，证据种类的丰富，证明标准的修改，技术侦查的确立，以及犯罪嫌疑人辩护性措施的加强，既赋予了侦破职务犯罪的有利条件，又使职务犯罪侦查面临严峻挑战。要使职务犯罪侦查适应新刑诉法的要求，就必须进一步转变侦查观念，提高侦查素能，强化实践探索，逐步构建职务犯罪侦查新模式及其所需要的操作规程。

关键词: 新刑诉法/技术侦查/禁止强迫自证其罪/非法证据排除/侦查模式

职务犯罪的智能型和隐蔽性特征，要求赋予侦查主体更严密的侦查措施。但由于与侦破职务犯罪相适应的侦查手段的缺失，长期以来，侦查主体只能依靠“一张纸、一张嘴、一支笔”这种原始的侦查手段，与职务犯罪嫌疑人斗智斗勇。这在一定程度上降低了侦查效率，增大了职务犯罪侦查的成本投入，也与职务犯罪作斗争的实际需要不相适应。新刑诉法对相关强制措施适用条件的改变，证据种类的丰富，证明标准的修改，以及技术侦查的确立，将使职务犯罪侦查面临难得的发展机遇，对犯罪嫌疑人辩护性措施的加强，又将使职务犯罪侦查面临严峻挑战。

一、职务犯罪侦查的有利条件

职务犯罪是高智能、高隐蔽型犯罪，痕迹物证少，通常没有直接的被害人，犯罪行为有职务作掩护，发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用通常的侦查措施往往难以奏效，特别是贿赂犯罪，犯罪行为往往是在“一对一”的背景下实施的，认定犯罪主要靠行贿人的交代和受贿人的供述。要促使犯罪嫌疑人交代犯罪，就要适用包括将犯罪嫌疑人在较长时间内与外界隔离的强制性侦查措施和技术侦查措施，方能奏效。新刑诉法对技术侦查手段的确立、强制措施适用条件的完善、证据种类的丰富以及证明标准的变更，都能为职务犯罪案件的侦查创造积极条件。

（一） 技术侦查的确立，将为职务犯罪侦查提供更加有利的手段。增强刑罚的及时性，是增强刑罚有效性的一个重要条件。而及时侦破犯罪案件，是确保及时对刑事犯罪适用刑罚的前提。职务犯罪自身所具有的隐蔽性和智能性特征，以及侦破该类犯罪的复杂程度，要求动用特别的侦查手段，方能迅速突破案件，获取涉案者实施职务犯罪的证据。正是由于侦破职务犯罪所要求的特定技侦手段的缺失，才使得现行的职务犯罪侦查不得不依赖于与犯罪嫌疑人打疲劳战的方式，在不断的法律政策攻心与外围调查相结合获取相关证据的基础上，促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实，达到突破案件的效果。事实上，随着反腐败斗争的深入，技术侦查在某些特殊的贿赂案件的侦查中也开始适用，但由于刑事诉讼法没有明确规定，使得技术侦查及其所获得的证据在侦、诉、审阶段都面临一些尴尬。新刑诉法适应侦查职务犯罪特别是贿赂犯罪的实际需要，将技术侦查写入了法律。根据新刑诉法第148 条、第 149 条的规定，“……对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。适用技术侦查措施的决定自签发之日起 3 个月以内有效。对疑难、复杂案件，经过批准，可以延长适用技术侦查手段的期限，期限延长每次不得超过 3 个月……。”据此，对重大的贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权力的重大犯罪案件，经过批准就可以采用集秘密性、技术性、强制性，以及收集证据的顺时性和直接性于一体的技术侦查措施，直接获取犯罪嫌疑人实施重大贪污贿赂和侵权犯罪的证据，从而可以避免不能适用技术侦查，而不得不依赖原始的“靠拼体力”加“政策攻心”侦查模式所造成的人力资源和时间上的耗费，提高侦查效率以及惩治犯罪的准确性。刑事诉讼法对技术侦查的确认，从刑事立法上确立了技术侦查的合法地位，对技术侦查收集的证据能力的确认[1]，将有益于更加广泛和合法的采用技术侦查获取证据，证明重大的贪污贿赂和利用职权实施的侵权犯罪，更加有助于侦查活动的开展，也使得技术侦查的适用可以从暗变明[2]，有助于解决或者减少滥用技术侦查的问题。

新刑诉法确立了职务犯罪的技术侦查制度，但并不是所有的职务犯罪案件都可以实施技术侦查，能够实施技术侦查的只限于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权力的重大犯罪案件”，要准确使用技术侦查，就必须明确何为“重大”犯罪案件。我们认为，“重大的贪污、贿赂和利用职权实施的侵权犯罪案件”应当包括以下几种情形：一是可能判处 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。从我国的刑罚结构和刑罚对贪污贿赂以及侵权犯罪刑罚档次的规定看，可能判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件，无疑属于重大案件。[3]二是有重大社会影响的案件。在辖区内有重大社会影响的贪污贿赂和侵权案件，虽然未必可能判处 10 年以上有期徒刑，但由于它在社会上的重大影响，不及时侦破可能影响社会稳定，影响执政党的形象，因而应当视为重大案件。三是地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部实施的贪污贿赂和利用职权实施的侵权案件。地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部，担负着贯彻党的路线方针政策、负责某一地区或者某一方面工作的职责，掌握着重要的社会资源，应当成为社会道德的楷模，这些人实施贪污贿赂或者利用职权实施侵权犯罪，会直接影响执政党在社会公众心目中的地位，动摇党的执政根基，影响经济社会的科学发展，应当视为重大案件。四是贪污贿赂犯罪的窝案串案，或者多人利用职权实施的侵犯人身权利的案件。贪污贿赂窝案串案，涉及多人腐败，虽然不一定会判处 10 年以上刑罚，不一定造成重大的社会影响，也不一定拥有较高的职权和级别，但由于案涉多人，串供可能大，侦破阻力大困难多，不及时侦破会在更大范围造成对执政党的负面影响，应当确定为重大案件。五是在实施贪污贿赂犯罪和利用职权实施侵犯公民人身权利犯罪的同时，还涉嫌其他犯罪的案件，包括充当他人或者其他非法组织的保护伞，或者直接组织或参与其他社会团伙实施危害社会秩序或者经济秩序的犯罪。在这种类型的案件中，职务犯罪和其他刑事犯罪交织，侦查管辖和犯罪性质复杂，在侦查主体、侦查进路和侦查手段上较一般单纯的职务犯罪要复杂得多，同一犯罪主体涉嫌两种性质不同的犯罪，本身就具有特殊性，说明涉案者的人身危险性大，造成的社会危害也大，应当确定为重大案件。

当然，对上述几种情形的重大贪污、贿赂犯罪案件和利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪案件适用技术侦查，意味着赋予作为公权力的侦查权特定的内涵，但对技术侦查也不是不加规制地任意使用。为了体现惩治犯罪和保障人权相统一原则的要求，新刑诉法在明确特定类型职务犯罪案件可以使用技术侦查的同时，对技术侦查的规制也作了相关规定，防止出现因公权力的恣意而发生侵犯被追诉人合法权利的现象。除了从技术侦查措施的适用对象上予以规制外，还明确规定采用技术侦查措施必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行，侦查人员对采取技术侦查措施知悉的个人隐私要严格保密，对采用技术侦查获取的与案件无关的材料要及时销毁。这些规定较好地将惩治犯罪与保障人权的原则体现在法律制度中，也为侦查实践规范适用技术侦查措施提出了明确要求。当然，制度规范中的法律精神要通过执法者具体鲜活的实践操作，方能变成为公众提供保障的实际运作的法律。不容否认的是，制度规范层面的静态规定，将为执法中解释和规范运用技术侦查措施提供理念和行为模式上的引领。

（二） 证据种类的增加和证明标准的变更，将使职务犯罪的证明更加便捷。职务犯罪尤其是贿赂犯罪主要依靠获取犯罪嫌疑人供述来突破案件的侦查模式，除了受制于贿赂犯罪自身的特征，与原刑诉法确立的证据种类只限于传统的物证、书证和言词证据不无关系。事实上，作为社会现象之一的贿赂犯罪，也在随着社会科技、信息的发展，不断改变其生成的面貌。在信息化时代，无论是正常人还是违法、犯罪分子都愈来愈多甚至普遍依赖电子信息的方式进行交流和沟通。贿赂犯罪不可能脱离社会现实，更不可能在无缘无故中发生，行贿者和受贿者必然会有直接或者间接的交往，并且大额的贿赂更可能通过银行汇款等交流方式得以实施。新刑诉法适应社会发展的新趋势，确认了电子数据在刑事诉讼中的证据资格，同时，将辨认、侦查实验笔录等也作为刑事证据的种类加以规定。电子数据、辨认和侦查实验笔录等可以作为证据适用，就使得对职务犯罪尤其是对贿赂犯罪的证明比原来要便捷的多。侦查人员可以根据侦破案件的需要，获取行贿者和受贿者进行与贿赂有关的交往的电子数据，或者通过获取侦查实验和辨认等的笔录，间接证明涉案者实施贿赂的可能性，至少可以将电子数据、侦查实验和辨认笔录作为对涉案者施加心理压力的砝码，使其产生侦查机关已经掌握其实施犯罪的证据的错觉，敦促其如实交代犯罪，侦查主体也随之多了一种突破案件的手段，或者可以将其作为佐证涉案者实施贪污贿赂犯罪概率的工具来使用。

同时，根据新刑诉法第 52 条第 2 款的规定，对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据直接使用。过去，对行政机关向检察机关移送的职务犯罪案件中的证据材料，还要经过司法转换核实，才能作为证明涉案者实施职务犯罪的证据使用。这不仅增加了司法成本，影响司法效率，更为重要的是，还面临着因时过境迁导致证据灭失的危险，对需要经犯罪嫌疑人认可和核实的证据，还可能出现因犯罪嫌疑人翻供和证人（尤其是污点证人） 翻证，而不能作为证据适用的情形，使得很多本应能够得到证明的职务犯罪尤其是贿赂犯罪，因证据的缺失或者不足得不到佐证，影响案件的突破。修改后的刑诉法赋予行政机关办案中收集的证据直接的司法证据资格，将为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的证明，省去了更多的成本投入，使得突破和证明职务犯罪尤其是贿赂犯罪更加便捷。

此外，证明标准的修改将有助于职务犯罪尤其是贿赂犯罪的证明。刑诉法修正前对犯罪事实的认定，实质上是一个客观标准，亦即要达到收集的证据足以构成一个完整无隙的整体，对作案事实的各个方面均要有充分的证据证明，对犯罪事实（特别是被告人实施了犯罪行为） 的证明，要达到惟一性（或称绝对排他性） 的程度。新刑诉法第 53 条将认定证据“确实、充分”的标准，修正为达到“排除合理怀疑”的程度即可，这一规定实质是将认定案件事实的客观标准，改为主观判断的标准，即从主观上确信根据现有证据能够推导出惟一的结论，能够达到排除其他的可能性，或者对事实没有其他解释余地的程度即可。根据“排除合理怀疑”标准下的“确实充分”认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪，就只要确保收集的证据在总体上达到没有其他解释余地的程度，即可认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪的成立，尤其是在一些较为特殊的贿赂犯罪案件认定中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求时，就可以依据内心确信对案件的事实加以认定，只要内心确信案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除，综合全案在犯罪嫌疑人是否实施受贿犯罪或者是否有作案的必然性等问题上能够排除掉合理的有根据的怀疑即可，如此，就可以使得在个别证据上还存在某些细微矛盾的贿赂案件[4]，只要在总体上达到可以排除其他可能性的程度，也能够得到司法认定。这实质上是通过变更证明标准，严密了贿赂犯罪的认定法网，为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的惩治提供了条件。

（三） 拘传和监视居住等强制措施的加强，将为职务犯罪的侦破提供时限和手段上的保障。强制措施对保障刑事追诉的顺利进行，确保侦查主体及时获取证据，防止涉案者妨碍侦查具有特殊重要的意义。新刑诉法根据侦查刑事犯罪的需要，改变了相关强制措施的适用条件，新刑诉法第 73 条规定，“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。刑诉法的这一规定，使得监视居住成为一种在犯罪嫌疑人被羁押前可变相关押的强制措施，实质是对过去侦查实践中存在的在特定场所实施监视居住的合法化。据此，检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时，就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住，使其与外界隔离，以增强涉案者的心理压力，迫使其尽快交代犯罪事实。当然，指定居所监视居住的实践运用，还需要进一步规范。对职务犯罪侦查来说，要受以下条件限制：一是只有特别重大的贿赂犯罪才能使用指定居所监视居住。