谢佑平 贺贤文：论我国刑事强制措施的完善

【摘要】在法治建设进程中，以保障诉讼顺利进行为主要功能的强制措施，在我国刑事司法实践中出现诸多问题，如犯罪嫌疑人、被告人权利保障不够，国家公权力任意解释法律规定、越权行使权力以及限制或侵害涉讼公民的权利和利益。本文以刑事强制措施诉讼保障功能为定位，在分析强制措施产生与演变历史轨迹的基础上，阐述刑事强制措施的性质、功能、适用原则，并结合实践中的积极意义与负面效用，及当前国内外对强制措施的热议，立足于《刑事诉讼法》现行规定的五种强制措施，逐一剖析，论述改革与完善的具体路径。

【关键词】刑事强制措施；诉讼保障；改革路径

刑事强制措施，是法定机关为了保证刑事诉讼的顺利进行而对犯罪嫌疑人、被告人适用的暂时限制或剥夺其人身自由的方法。考察刑事强制措施运作状态，纵观世界各法治国家的刑事立法例及其司法实践，毋庸置疑，我国的刑事强制措施从性质定义、适用原则、制度体系到程序设计和实际运作，或功能错位而权利保障不力，或程序粗陋而权力制约不力。在人权理念日益彰显的今天，刑事强制措施是国家刑罚权、刑事政策以及国家法治建设过程中民主与科学现代化程度的重要度量器，已然成为保障诉讼主体基本性权利、凸显国家刑罚理性与程序正义等价值的制度所在。要切实保障控制犯罪与保障人权之刑事诉讼双重目的的实现，要有效保证国家法治建设与统治秩序的扎实推进，刑事强制措施亟待从理论上重新审视，在实践中深刻反思，以期改革和完善。

一、刑事强制措施的意义

刑事强制措施制度的功能体系可以由目的和实效两大部门解构，目的即是刑事强制措施存在与创设的根本有效性，实效即是刑事强制措施被贯彻执行而取得的实际效用。立足于刑事强制措施的目的，刑事强制措施的产生和存在有着深刻的理论基础和法律依据，这就是，无论是“国家本位”或“个人本位”的国家，都是基于公民与国家之间特殊的权利义务关系为出发点的。国家一方面要在制度上赋予人民当然的权利，并通过从宪法法律的形式表明公民权利范围，另一方面又要对实践中出现的异类分子给予教育、挽救、惩罚，通过侦查、起诉、审判和执行，来恢复受侵害的权益与秩序，并实现社会管理职能。这其中为克服人的自保本能支配下的逃避刑罚或妨害诉讼行为，需要以国家公权力为后盾，强制性限制与剥夺个人权利，实现国家刑罚权，以恢复或弥合被侵害的秩序与权益。

从刑事强制措施的实效出发，刑事强制措施的适用产生了三个维度的效用：第一，个体效用。作为社会成员之一，犯罪嫌疑人在进入刑事诉讼程序之前与正常公民在法律意义上没有区别。而一旦涉及刑事诉讼程序，则表明其在权利义务方面产生变化，即法律基于更高利益的需要暂时性限制与剥夺了权利的行使，课以涉诉犯罪嫌疑人更多的忍受义务。第二，法律效用。法律效用是指刑事强制措施的适用，表明刑事诉讼活动的正在进行、犯罪嫌疑人行为性质的基本确定和其特殊诉讼地位的形成。刑事强制措施的适用，使得刑事侦查突破了秘密性和封闭性，虽然并非每一个刑事案件都必定会采用刑事强制措施作为诉讼保障手段，但其一适用就随即产生对公民基本权利的约束。而法律对于国家管理秩序的强烈需求也将与法律对公民权利保护产生直接冲突，如何协调冲突与实现相当权益的保护不能由追诉机关自行决定，另外法律的机械和被动属性与保证刑事诉讼活动在法律规定的范围内运行之间存在矛盾等，就使得刑事强制措施的法律效用成为一个极为重要的现实问题，司法审查与权利救济制度是目前法治国家普遍适用的两种措施。第三，社会效用。司法机关查获和惩罚犯罪分子的能力是有限的，因为司法资源投入总是有限度的，面对无限的社会利益冲突与矛盾纠纷，任何政权都不可能做到全面掌控。再者，司法实践一次次说明，“徒法不足以自行”，法律仅仅是管理社会方式的一种，尚不能誉赞为最有效最经济的，更何况其刑事强制措施制度的效果。因此，刑事强制措施的适用，一方面强化对犯罪分子的心理作用，促使其反躬自省以尽早投案认罪伏法，另一方面，也发挥了警示与震慑潜在犯罪分子的作用，并向全体社会群体宣示政治实体对统治秩序的重视程度和保障的决心与能力。从世界的发展趋势来看，刑事强制措施适用中能否有效地保障人权以及保障的范围与程度等，是衡量一个国家刑事诉讼民主、文明、科学的重要标志。

刑事强制措施的积极意义是不容置疑的。它之所以存在，是因为在刑事诉讼中，特别是在案件的侦查和起诉阶段，不仅存在犯罪嫌疑人逃避或妨害追诉，甚至是继续危害社会的行为，而且罪犯在实施犯罪后通常不会自动自觉投案，而是选择千方百计掩盖事实、破坏与案件事实有关的一切证据材料，并且这种现象是经常发生的。对于这种在暗地里使绊的行为，我们可以在人的本性上予以理解，但是就国家整体利益与管理秩序的需要而言，是不能容忍的。在国家层面上，相关的侦查机关、起诉机关面对这种隐密性高、破坏性强的“后犯罪行为”，必须拥有相当程度封闭性和秘密性的手段，并且一旦发现相关线索有权采取措施予以保全，这个有权措施应当是单向的、强制的。可以说，刑事强制措施最为本质的属性就在于其预防性保障。即预防被追诉人逃避追诉或者继续实施危害社会的行为。不仅如此，正是刑事强制措施的这种预防性保障特征，决定了刑事强制措施不能被用于其他的。[1]

但刑事强制措施的消极意义也是很明显的，限制人身自由权，无疑会招致其他合法权利受到侵犯，且刑事强制措施的适用具有巨大的灵活性，难免造成犯罪嫌疑人甚至无辜公民合法权利受到侵害。刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的价值追求中，犯罪嫌疑人、被告人人权保障的核心问题是如何确立犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位。根据古老的“有疑，为被告人之利益”原则，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[2]这就是无罪推定原则。既然是处于尚未进入审判程序的侦查、起诉程序阶段，依据无罪推定这一重要原则，即便是被采取了刑事强制措施的犯罪嫌疑人也只是有义务容忍一定程度的公权力侵犯，并不是就自然而然受到实体权利的剥夺或限制，并且这种容忍是有其严格的时间限制的。无罪推定原则以自然法思想、人权理论和诉讼主体理论为理论来源和基础，其中诉讼主体理论包含以下内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人享有基本的人格尊严和人道待遇，与法官、检察官没有身份、地位等高低贵贱之别。（2）犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中拥有自己独立的合法权益，不能被当作刑事追诉的工具而被施以刑讯逼供等非人道、非理性行为。（3）犯罪嫌疑人、被告人拥有独立自主的意志，有权在合理、正当范围内决定自己的权益，决定、影响诉讼的进程和结果，并对国家追诉权实施积极的防御，同时拥有实现上述权益的各种手段。但事实上，即便是多么民主法治的国家，刑事诉讼领域侵害犯罪嫌疑人的现象也从来就没有断绝过，在一个国家内部也没有任何一个纯洁的时期绝对不存在侵犯犯罪嫌疑人权利的事件。这固然与程序设计的严密和精致有关，但更重要的原因或许就在于侵犯犯罪嫌疑人权利可以较小的成本获得实现国家追诉权的成果，只要非法证据排除规则没有被彻底实现，以及追诉机关和有关执法司法人员没有得到足够的规范与否定性评价，刑事强制措施的消极意义就始终不会消亡。此处，我们还没有考虑追诉主体法治意识与自律程度，以及侦查权力扩张性的倾向。

二、刑事强制措施的适用原则

刑事强制措施对程序的保障性功能成绩斐然，但实践中所带来的以限制、剥夺人权的方式与保护、捍卫人权的宪法要求，本身就存在微妙的冲突，“运用得当即收保证刑事诉讼活动顺利进行的功效，否则就会侵犯公民的人身权利及财产权利”。[3]虽然在“国家理性”的假设前提下我们无法“褫夺公权力”，但是，我们可以设定权力运作的规则来保证刑事强制措施这柄“双刃剑”的有效使用。

合法性原则，也有称之为形式法定性，指各种刑事强制措施的适用，必须严格按照法律规定的权限、适用对象、条件、审批程序和期限来行使。“刑事程序合法性原则首先要求公权力干预个人基本权利必须具有合法的授权即主体合法，其次要求在诉讼进行的过程中公权力的干预行为均应符合法律明文规定的程序要件，程序行为的后果具有明确性和必然性。”[4]从具体的内容来讲，合法性应当具有以下四个方面的含义：（1）只有法律规定的有权机关才能适用刑事强制措施，即适用主体合法，其他任何机关、团体和个人都没有权力适用刑事强制措施。（2）任何针对犯罪嫌疑人的刑事强制措施，其适用的条件、期限、批准权限、变更、撤销等诸多方面，均必须有《刑事诉讼法》的明确规定，即都必须由《刑事诉讼法》的相关条文作为依据，法律没有规定的就是不能适用的。（3）刑事强制措施的适用条件、从决定到执行的程序以及监督救济程序都必须严格遵循刑事诉讼法的规定，不得超越现行法律规定予以适用。（4）《刑事诉讼法》应当明确规定违法适用强制措施必须承担的后果，只有制定具有制裁性后果的刑事强制措施法定原则才有一个完整的结构，刑事强制措施才能够有效实现。

必要性原则，也称之为内容正当性，是指对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，确实是基于保证某一案件诉讼程序的持续、稳定运行所必须。“换言之，就是所采取的手段及方法不仅有助于目的之实现，而且为实现目的所不可缺少，否则就违反必要性原则。”[5]具体而言，刑事强制措施的适用必须满足“禁止任意性原则”，作为对合法性的附加限制，“任意”比“非法”具有更为广泛的涵义，包含了非正义、不可预见性、不合理、反复无常性和不成比例的因素。因此，一方面，刑事强制措施的行使应当是不可避免的，另一方面，直接关系公民人身、财产等基本人权的刑事强制措施应当避免过度或者不当的适用，实现控制犯罪和保障人权相统一的刑事诉讼目的。形如《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款中的规定：“……等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可以规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”刑事诉讼的进行，以追求正义的实现为终极目标，强制措施的适用只是保障性与预防性的，只有在有理由相信犯罪嫌疑人可能采取逃跑等方式逃避公安机关、检察机关的追诉，以及可能干扰作证、继续犯罪等危害社会的行为时，才可考虑对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，并区分不同情况以决定强制措施适用的具体种类。

比例性原则，又称禁止过分原则，或者相当性原则，是指刑事强制措施的适用种类与期限，要求与被适用人的人身危险程度和所涉及犯罪事实的轻重程度相适应。通说认为比例性原则应当具有三个方面的含义：一是国家机关所选择适用的每一项刑事强制措施能够实现法律所规定的目的或者至少有助于目的的实现，而不应与法律追求的目的相背离。二是在达成法定目的的过程中，如果有多种措施可以实现该目的，则必须选择适用那些最有必要的（这种“必要”强调对公民权利的损害与侵害应该是最小的）。三是国家有关机关在执行职务的过程中，对公民私权利的损害和与其要保护的公权益之间要保持一定的比例关系，不得与欲达成的目的利益显失均衡。刑事强制措施适用的封闭与半封闭状态使得犯罪嫌疑人一旦涉及刑事诉讼，即意味着其人身自由权利的部分或者全部丧失，以及与司法机关合作进而接受司法审查的强制性义务承担。鉴于此，刑事强制措施的适用不能给相对人造成超过目的的其他权益的侵害，否则就不成比例。

司法审查原则，是指对犯罪嫌疑人的强制处分必须要经过法院的司法审查程序后才能作出决定，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而使公民在国家的强制权力面前得到有效的法律保护。广义上的司法审查原则包括违宪审查制度和行政诉讼制度，是在国家权力层面上基于权力制衡理念构建的司法权对立法权和行政权的制约机制。狭义的司法审查原则从人权保障的角度而言，是一种权利救济机制，在公民权利受到国家权力侵犯时，允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。[6]在刑事强制措施场域，司法审查原则要求所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的，还是属于实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”作出裁判，而且这种裁判具有权威性。