万毅：秘密搜查制度批判

【摘要】《刑事诉讼法修正案（草案）》第150条明确授权公安机关在必要时经县级以上公安机关负责人决定，可以实施秘密侦查，并于第151条明文肯定了秘密侦查所获证据的证据能力，由此实现了秘密侦查措施的合法化。但是，秘密搜查作为一种侦查取证方式，本身不兼容于法治国理念，且违背刑事诉讼法内在法理，草案未及深思即匆忙将之合法化，是本次刑事诉讼法修改的一大“败笔”。值此草案面向社会公开征求意见之良机，理论界应对该制度提出批判，并要求对该草案的此项改革进行“再改革”。

【关键词】秘密侦查；秘密搜查；正当程序

一、问题的提出

2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会网上公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）及草案说明，向社会公开征集意见。[1]仔细审视《草案》之内容，可以发现，侦查和证据制度方面的一个重大变化，就是《草案》第150条明确授权公安机关在必要时经县级以上公安机关负责人决定，可以实施秘密侦查，并于第151条明文肯定了秘密侦查所获证据的证据能力，由此实现了秘密侦查措施的合法化。

从诉讼法理上讲，基于强制侦查法定原则之要求，所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施均应在得到立法明确授权后，侦查机关方可采用。之前因为我国《刑事诉讼法》对秘密侦查并无明文授权，实践中侦查机关采用秘密侦查措施收集的证据，视同为广义上的“非法证据”[2]，不能直接作为证据使用（无证据能力），而必须经过“转化”才能成为呈堂证供、定案根据，这在一定程度上滞碍了侦查机关打击犯罪的功效。基于犯罪高发期打击严重刑事犯罪的实践需要，此次《草案》在第二编第二章第七节后增加一节（即第八节“技术侦查”）专门对秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，试图解决秘密侦查措施及其所获证据的合法性问题。据此，秘密侦查终于“登堂入室”，由一种“见不得光”的隐形侦查手段上升为一项合法的侦查措施，公安机关采用秘密侦查所收集的证据亦无需再经过“转化”即可直接作为证据使用，丰富了公安机关的侦查手段，提升了公安机关打击严重刑事犯罪的能力。

但是，“秘密侦查”本是一个集合概念，涵括了多种隐秘性的特殊侦查措施在内，根据公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》第3条之规定，秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等皆可纳入“秘密侦查”的范畴。由于《草案》采取的是概括授权的方式，即将秘密侦查措施整体授权给公安机关，因而上述多种秘密侦查措施实际上一并取得了法律授权。然而，如果说《草案》将跟踪监视、使用耳目（包括线人、卧底、诱惑侦查）、技术鉴定等秘密侦查措施合法化，理论上并不致产生太大争议的话，那么，秘密搜查的合法化，则可能在理论上引发较大争议。这是因为秘密搜查虽然在我国公安侦查工作中长期沿用，但理论界对其合法性和合理性却历来存在着认识上的分歧与较大的争议，《草案》将之合法化，可能再次正面激化这一争议。

二、理论界对秘密搜查之争议

所谓秘密搜查，根据权威的《中国公安百科全书》的定义，指的是“案件正处在侦察或调查阶段，为了搜索证据，背着被告人及其有关人员，深入被告人有关处所进行的搜查。”[3]由此可见，秘密搜查所谓的“秘密”性，主要是指“背着被告人和有关人员”，即在犯罪嫌疑人和有关人员不知情的情况下实施搜查。从我国侦查实务中秘密搜查的操作模式来看，秘密侦查的“秘密”性，主要应从两个方面理解：一是秘密搜查的全过程（启动、实施和结果）对外保密而不公开。在程序启动上，公安机关实施秘密搜查无需申请搜查证，只需经县（市）级公安局长以上领导内部批准即可。在执行中，公安机关实施秘密搜查前不预先通知犯罪嫌疑人和有关人员到场，在搜查过程中犯罪嫌疑人及有关人员也不得在场。在结果上，公安机关秘密搜查完毕后，不制作搜查笔录，更不得将搜查结果通知犯罪嫌疑人及有关人员；即使发现证据，也不制作扣押笔录，而是采取“密取证据”（秘密拍照、录像等）的方式秘密提取该证据。二是秘密搜查不仅对当事人（犯罪嫌疑人、第三人）、辩护人保密，而且无见证人在场，换言之，秘密搜查的现场，除公安机关的侦查人员外，不准许其他人在场。

“秘密侦查”的概念和所谓“法”源，文本上可见的是公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》，其第10条明确规定：“在侦察破案中，根据需要，经县（市）公安局长以上领导批准，可以对重大犯罪嫌疑人进行秘密搜查或者密取证据。”公安部在1979年制定的《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》第四节“刑事侦察工作的若干规则和文书格式”中再次重申“使用秘密侦察手段必须履行审批手续……秘密搜查由县、市以上公安机关负责人批准”。从肯定侦查实践的角度出发，1979年公安部三局编写的《刑事侦察学》教材将“秘密搜查”列为专章专节论述，此后这一模式为各大高校刑侦院系的《刑事侦查学》教材所沿用。迄今为止各种版本的《刑事侦查学》教材仍无一例外地均将“秘密搜查”列为专章专节论述，或者将“公开搜查”与“密搜密取”分为两种搜查模式而分别论述。[4]侦查学界公认的权威著述《中国公安百科全书》也专门将“秘密搜查”列为词条作出解释。[5]

然而，秘密搜查所具有的显性违法特征（即明显背离《刑事诉讼法》规定的搜查程序），却使得理论界对其合法性与合理性历来存在质疑。比较具有代表性的观点认为，秘密搜查不符合我国《刑事诉讼法》的明文规定，不具有合法性，且因为秘密搜查不允许犯罪嫌疑人及有关人员包括见证人到场，也不制作搜查、扣押笔录，难以保证和证明其所获证据的真实性、合法性，侦查中长期使用秘密搜查更会导致公众对其充满神秘感，容易脱离群众。更有学者尖锐地指出，在秘密搜查中，不仅搜查是否存在合理根据得不到司法审查，搜查过程也得不到中立力量的监督，更为重要的是，被搜查人因为对搜查过程与结果一无所知而丧失了任何司法救济的可能。秘密搜查权具有排斥司法权限制的绝对权力特征，在任何法治国家，这种权力都没有合理存在的宪法根据。[6]

与此相对，也有部分学者认为秘密搜查作为一种秘密取证方式比公开取证更具灵活性，更有利于打击刑事犯罪，因而肯定秘密搜查的合法性和合理性，其主要理由包括：其一，从合法性角度讲，秘密搜查，是公安机关的“侦察”活动，它与《刑事诉讼法》中规定的“侦查”活动含义不完全相同，“侦查活动”中的搜查是公开的搜查，而“侦察”活动中的搜查则是“秘密搜查”；其二，从合理性角度讲，刑事罪犯作案的手段狡猾，有的秘密进行，有的混迹于群众之中，有的作案后毁尸灭迹等等，目的是要避人耳目，逃脱罪责。这就会给公开收集证据带来困难，而秘密搜查、秘密取证就可以避免这种困难。同时，秘密搜查、秘密取证还可以避免“打草惊蛇”，对充分揭露那些长期潜伏的危害国家安全犯罪，以及连续犯、持续犯等，更可以发挥其有力的证明作用。[7]

除了上述两种针锋相对的观点之外，还有一种介于两者之间的折中观点，即一方面肯定秘密侦查的合理性，另一方面又承认其确实存在着合法性问题，进而主张对秘密侦查予以立法化，即“在什么情况下可以采取秘密搜查、秘密搜查的申请、批准以及实施条件、要求、程序等理应受到法律的严格规制”。[8]例如，有学者就指出：“按照搜查的方式不同，搜查可以分为公开搜查和秘密搜查。前者是根据刑事诉讼法的有关规定进行的一种侦查行为，后者是侦查人员在没有搜查证并且被搜查人不知情的情况下进行搜查，目的是先发现犯罪嫌疑人或证据线索，之后再持搜查证进行合法搜查的方法。对于秘密搜查法律没有明文规定，但在实践中是一种经常使用的技术侦查手段，相比公开搜查更少监督和制约，对公民个人权益的侵犯更严重，从保障人权的角度应该早日使其程序化、法治化。”[9]按照该观点，似乎秘密搜查作为一项侦查制度本身的合理性并没有问题，只是因为《刑事诉讼法》对其没有明文授权，才产生了所谓合法性问题。照此逻辑，只要刑事诉讼法在立法上对秘密搜查进行了明文授权，秘密搜查即可在实践中通行无碍。显然，此次《草案》提出的改革方案正是这一逻辑的体现。但问题在于，秘密搜查制度的根本问题究竟是合法性问题，还是合理性问题？如果仅仅是前者，那么通过立法授权即可轻松解决，但如果是后者，则问题就相对比较复杂，远非《草案》简单增设两个法条即可解决的，它关系到秘密搜查作为一种侦查取证方式，是否符合刑事诉讼法的内在法理、是否与法治国理念兼容等深层次问题。

三、秘密搜查有违诉讼法理，与法治国理念不兼容

本文认为，秘密搜查作为一种侦查取证方式，本身不兼容于法治国理念，且违背诉讼法内在法理，《草案》未及深思即匆忙将之合法化，是本次《刑事诉讼法》修改的一大“败笔”。由于秘密搜查在制度设计上的先天缺陷，在可预见的将来，合法化后的秘密搜查可能成为重创公民人权的利器。理由如下。

其一，前提谬误：所谓区分“侦查”与“侦察”的观点不兼容于法治国理念。

支撑秘密搜查合法化和合理性的一个重要理论基础即所谓“侦查”与“侦察”活动两分法。但这一观点明显违背法治国的基本理念。所谓法治国，是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束。[10]在法治国理念的框架下，是不存在所谓不受法律调整和约束的“法外飞地”的。刑事诉讼活动包括搜查等侦查活动，都应当严格按照《刑事诉讼法》规定的程序进行，受《刑事诉讼法》调整和约束，对此不应有任何例外。我国《刑事诉讼法》第3条即明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”据此，侦查活动应当都是法律活动，侦查之外无“侦察”。换言之，公安机关实施的搜查等侦查活动，都是严格遵守《刑事诉讼法》进行的诉讼法律活动，不应当存在一个《刑事诉讼法》规定的“侦查”之外的“侦察”活动，因而，所谓“侦查活动”中的搜查是公开的搜查，而“侦察”活动中的搜查是“秘密搜查”的观点，是根本不能成立的。在理论上区分“侦查”与“侦察”，认为“侦查”活动（公开搜查）才受《刑事诉讼法》调整，“侦察”活动（秘密搜查）不受《刑事诉讼法》调整的观点，无疑是将“侦察”视作不受法律调整和约束的“法外飞地”，这与法治国的基本理念根本不兼容。

其二，后果严重：秘密搜查制度的合法化可能导致《刑事诉讼法》规定的搜查程序被“架空”。

不得不指出，秘密搜查在程序内容与要求上与《刑事诉讼法》明文规定的搜查程序存在直接的冲突。

一是在程序启动上，《刑事诉讼法》第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”而公安机关实施秘密搜查无需申请搜查证，只需经县（市）级公安局长以上领导内部批准即可。

二是在程序执行中，《刑事诉讼法》第112条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”而公安机关实施秘密搜查前不预先通知犯罪嫌疑人和有关人员到场，搜查过程中被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人也不得在场。

三是在程序终结后，《刑事诉讼法》第113条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”而公安机关实施秘密搜查，在搜查完毕之后，并不制作搜查笔录或其他证明文书。

正是由于秘密搜查在程序内容和要求上与《刑事诉讼法》规定的搜查程序存在着直接的冲突，此次《草案》匆忙将秘密搜查合法化，将造成条文之间的“硬性”冲突、导致条文“打架”，不仅损害了《刑事诉讼法》的严肃性和权威性，折损了《刑事诉讼法》的效力，并可能导致《刑事诉讼法》规定的搜查程序在实践中被完全“架空”，试想，在《草案》并未对秘密搜查适用的案件范围作出任何限制的情况下，[11]理论上秘密搜查可以适用于所有刑事案件，而面对手续繁琐的公开搜查[12]和相对简便的秘密搜查，公安机关在策略上会如何选择，答案不是一目了然吗！如果公安机关为了规避手续繁琐的公开搜查而一律采用秘密搜查，那么秘密搜查将替代公开搜查在实践中大行其道，《刑事诉讼法》规定的搜查程序也将因此而被“架空”！

其三，基础松动：秘密搜查制度不符合刑事诉讼法的内在法理。