周长军：语境与困境：侦查程序完善的未竟课题（上）

内容提要: 由于没有遵循利害相关者不得参与和主导修法活动的原则，同时受现行政治体制、司法体制和社会治安形势的制约，新刑事诉讼法对侦查程序的修改具有明显的妥协性和阶段性特征。侦查与立案、审判之间的关系仍未理顺；侦查程序的行政化/准诉讼化构造基本没有改观；侦辩失衡，侦辩之间的实质关系依然是求情而非对抗；选择性不执法、刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难等当下侦查实践中突出存在的问题亦未得到立法的有效解决。从人权、法治的视角分析，侦查程序的完善还有许多未竟的课题。

关键词: 侦查程序/完善/语境/未竟课题

一、引论

2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改 ＜ 中华人民共和国刑事诉讼法 ＞ 的决定》（以下简称《修正案》）对我国刑事诉讼制度进行了全面的修正和完善。其中，侦查程序的修改无疑是此次修法过程中社会各界讨论最热烈、争议也最大的部分。比如，不得强迫自证其罪权利与犯罪嫌疑人如实回答义务的关系、指定居所监视居住的合理性、技术侦查是否应当法定化等，都曾引发全社会的激辩。究其原因，在当下中国，人们越来越意识到，无论是对于犯罪的控制还是对于人权的保障，侦查程序都起着举足轻重的作用。

对于修改后的侦查程序，学界评价不一，褒贬各异。仅以主要适用于侦查阶段的指定居所监视居住的立法为例，不少刑事诉讼法学者认为，相比于现行刑事诉讼法，《修正案》关于指定居所监视居住的规定体现出明显的进步性，认为新法扩大指定居所监视居住的适用范围后，“原先要被关进看守所拘留的人，现在有了一个可以不被直接拘留和逮捕的新选项。事实上是变宽松了，是‘拘捕’的缩小化……这难道不是保障人权？”[1]但也有相当多的学者和社会公众斥之为立法的倒退，认为指定居所监视居住不受看守所条例等规范性文件的约束，更可能给办案人员实施刑讯逼供提供便利场所和条件，从而使新刑事诉讼法旨在防范刑讯逼供和排除非法证据的一切努力化为乌有[2]。

本文的基本观点是：囿于现行政治体制、司法体制和社会治安形势的制约，加之，此次刑事诉讼法的修正没有遵循利害相关者不得参与和主导修法活动的原则，公、检、法、司以及律师协会等刑事诉讼主体都提出了代表各自部门或单位利益的修法建议，并积极采取各种努力试图将其写入《修正案》中，以至于修法过程中权力与权力之间、权力与权利之间的博弈非常激烈，最后通过的《修正案》对于侦查程序的修改具有明显的妥协性和阶段性特征，既有强化犯罪嫌疑人一方诉讼权利保障的内容，也有照顾侦查机关办案需要的授权性规定。放眼未来，从不断推进我国法治社会的构建来看，侦查程序的完善还存在许多未竟的课题。本文拟就此展开讨论，并就教于各位同仁。

二、侦查与立案、审判之间的关系仍未理顺

从纵向的宏观层面看，侦查与立案、审判程序之间的关系仍然没有理顺，当下诉讼实践中侦查行为脱法失范、侦查决定审判的机制变异现象未能得到合理的矫正。

（一）侦查与立案的关系在立法上没有理顺

“先侦后立”还是“先立后侦”？这本不应成为一个问题。因为无论是诉诸于立法精神还是法理逻辑，其答案都是明确的：先立案后侦查。不过，由于现行刑事诉讼法对立案条件和犯罪嫌疑人的到案措施等方面的规定不尽合理，实践中存在着较为严重的“先侦后立”现象。

修正后的新刑事诉讼法对立案条件未作任何修改，但其关于犯罪嫌疑人到案措施和证据制度的有关规定一定程度上可能会强化而非消解实践中的“先侦后立”现象。主要理由如下：

一是，新刑事诉讼法第 117 条增设了针对现行犯的口头传唤措施，即“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”或许是由于该条款的增设过于仓促（《修正案》草案第一稿中并没有关于口头传唤的内容），前期的调研和论证不足，以致该条关于口头传唤措施的规定存在相当多的问题。比如，既然是在现场发现的，具有紧急性，来不及采取其他到案措施，更来不及办理复杂的立案手续，那么何来“犯罪嫌疑人”？既然是立案前的传唤询问，则又何来“讯问笔录”？进一步追问，口头传唤的性质是什么？口头传唤后的口头调查是立案前的“询问”还是立案后的“讯问”？倘若如法条表述的那样系立案后的“讯问”，则在现行犯的紧急情形下，立案程序的报批和决定如何可能？倘若是立案前的“询问”，其询问笔录是否具有证据效力？如何防范公安机关的权力滥用？如何防止“先侦后立”的现象？

二是，新刑事诉讼法第 80 条原封不动地保留了现行刑事诉讼法第 61 条针对现行犯的另一种到案措施――拘留的有关规定，但与口头传唤不同的是，拘留的对象被表述为“现行犯或者重大嫌疑分子”，逻辑上相对要顺畅一些，不过，拘留在立法层面上也同样面临着未立案怎么能使用刑事诉讼强制措施的拷问。因为无论是根据新刑事诉讼法还是现行刑事诉讼法，采取拘留措施之前，侦查人员都必须出示《拘留证》，但在现行犯的情况下，公安人员通常很难满足这一条件，否则等其办好《拘留证》再来实施拘留活动时，现行犯可能早已逃之夭夭，或者即便现行犯不逃跑，警方将其长时间滞留案发现场以等待《拘留证》的正当性也是一个很大的问题。正是为了应对这种现实难题，《公安机关办理刑事案件程序规定》第 106 条允许公安人员“因情况紧急来不及办理拘留手续”时可以先拘留，但“应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续”。此外，实践中，由于现行犯情形紧急且往往较为复杂，为防止犯罪嫌疑人逃跑和进行必要的证据调查，通常需要在拘留前先采取诸如留置盘问、传唤、拘传或者一些没有合法名目的控制人身自由的询问措施之类的法定或者实质的强制到案措施[3]，导致事实上的“先侦后立”。遗憾的是，新刑事诉讼法对拘留的立法缺漏和适用实践缺乏应有的关照，没有作出任何的应对性改变。据此不难推想，新刑事诉讼法实施以后，拘留的适用要么是普遍违反法定程序，要么是失去其紧急性、暂时性的先行控制措施色彩，而异化为一种旨在防止犯罪嫌疑人逃避侦查和审判的羁押措施。

三是，新刑事诉讼法增加规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这很可能会加剧“先侦后立”现象，其因在于，该条中的“行政机关”表述过于模糊。比如，履行治安管理职能的公安机关是否属于该条规定中的“行政机关”？如何防止公安机关利用此条规定将立案前的初查活动中获取的证据材料直接作为刑事定案的根据，从而把“先侦后立”的做法合法化？又如，负有查处行政官员违法行为职责的监察机关是否属于该条规定的“行政机关”？如何防止检察机关利用此条规定将纪委（通常与监察机关合署办公）“双规”（注：监察部门对公务人员采取的类似的限制人身自由的手段叫“双指”，即责令在指定的时间、指定的地点交待问题。对此，1997 年5 月 9 日通过的中华人民共和国行政监察法规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明”。）期间获得的证据材料直接用作刑事定案的根据？此外，由于行政执法活动所受到的法律规制远不如刑事诉讼活动严格，因而更容易出现不规范的取证行为，如果不排除由此取得的非法证据，则会严重侵蚀刑事诉讼的正当性。但如何适用非法证据排除规则，是一个很大的难题。

（二）侦、审关系密切化，立法未能建构起审判对侦查活动的规范化倒逼机制

新刑事诉讼法不仅没有明确确立检察指导侦查的机制，（注：修正案（草案）中曾经规定，对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。但正式通过的修正案中删除了这一条，据说是因为公安部门担心此规定会强化检警一体的倾向。）使得侦查与起诉之间难以形成有效追控犯罪的合力，而且没有构建起审判对侦查活动的规范化倒逼机制。为解决现行刑事审判模式运行不畅、律师在开庭前的阅卷难问题以及提高法官对庭审活动的驾驭能力，新刑事诉讼法改革提起公诉制度，要求检察机关提起公诉时，应当同时向法院移送本案的案卷材料和证据，从而复归了 1996 年刑事诉讼法修正以前的提起公诉模式。加之，立法没有同时规定庭前阅卷法官与庭审法官分离的配套制度，因而侦查机关收集的证据材料和制作的案卷材料在开庭之前就可以畅通无阻地到达法官那里，法官可以通过阅卷方式了解案情，由此极易形成有利于控方的先入之见。

换言之，根据新刑事诉讼法的规定，侦查、起诉与审判之间藉着卷宗移送实现了深度的密切连接，呈现为流水作业的状态，审判对侦查活动的制约弱化，侦查对审判结论的作出则发挥着至关重要的影响。侦查本位而非审判中心的刑事诉讼结构形态将愈发凸显，或者说，侦查对审判的主导地位在立法层面得到了确立。由此，希望通过实质性的审判活动对侦查机关收集的证据的客观性和合法性进行审查，以促进侦查行为的规范化，几乎不具现实可能性。

侦审关系的上述格局的形成，至少还有以下几方面的原因：一是，我国审判的独立性差，审判权的行使不能独立于党的领导和人大监督，法外的干扰和压力较多，审判权威不足。二是，囿于刑事诉讼法对公检法三机关相互配合、相互制约的关系定位，以及政法委对公检法的领导体制，实践中形成了极具中国特色的“协调式”办案模式[4]，公检法之间重配合、轻制约，什么样的案件疑难问题都可以通过协调的方式来解决，而不管是否忽略了那些正在某个角落暗自抽泣着的犯罪嫌疑人或者被害人的合法权益。三是，在错案追究制的魔咒下，检、警机关因与案件处理结果存在切身利害关系而不得不想方设法促使乃至迫使法官作出与起诉指控相一致的裁判。由于检察机关享有对法官职务犯罪的追诉权力，因而法官要否定经过检察院审查确认的侦查结论及其支撑证据的法律效力，必然会顾虑重重。在此背景下，要严格依法办案，谈何容易。最近媒体披露的辽宁足球“打黑”系列案件的审理中，中国足协前专职副主席谢亚龙因涉嫌受贿出庭受审时就向法庭申诉其在侦查过程中受到了刑讯逼供，并提供了相关线索，申请法庭启动非法证据的调查程序，以排除其因被刑讯才作出的认罪口供，但法庭并没有依据“两高三部”于 2010 年联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》启动非法证据的法庭调查程序，就是这方面的适例 。（注：参见“谢亚龙狱中自称遭真凶陷害 如遭不测请家人伸冤”，载《南方人物周刊》2012 年 5 月 12 日。这方面的案例可以说俯拾皆是。由此也说明了一个道理：在当下中国，非法证据的治理关键应当是事先的防范，而非事后的排除。）

三、侦查程序的行政化/准诉讼化构造基本没有改观

从横向的中观层面看，新刑事诉讼法确立的侦查程序构造仍然是一种行政化/准诉讼化的程序构造。

依据我国现行刑事诉讼法，在公安机关受理的刑事案件的侦查程序中，为收集和固定证据、控制犯罪嫌疑人，除逮捕措施须经检察机关审查批准外，公安机关有权自行决定和采取几乎所有的强制侦查措施。不过，检察机关有权对公安机关侦查活动的合法性进行监督。实践中，当犯罪嫌疑人及其法定代理人或者律师就公安机关的违法侦查活动提出申诉和控告时，检察机关应当予以监督，并在调查核实后提出纠正意见，从而发挥制约侦查权力、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能，由此就形成了一种由侦查机关、犯罪嫌疑人以及作为监督者的检察机关共同参与的“准诉讼化的侦查程序构造”。与此不同，在检察机关直接受理的刑事案件的侦查程序中，只有从事侦查活动的检察机关与作为侦查对象的犯罪嫌疑人一方的参与，没有第三方的介入，检察机关可以自行决定和行使法律规定的一切强制侦查权力（拘留除外，由公安机关执行），从而呈现为一种由检察机关直接追诉犯罪嫌疑人的“一对一”的“行政化的侦查程序构造”。

而无论是行政化的侦查程序构造还是准诉讼化的侦查程序构造，都与法治国家普遍采取的法官通过司法令状、司法审查和司法救济等方式介入侦查程序的诉讼化侦查构造之间存在本质的区别。上述行政化/准诉讼化的侦查程序构造以检察监督或者内部审批为主要的权力控制方式，缺乏法官的介入和制约，背离了侦查程序的规律性和国际刑事诉讼准则的基本要求。检察官作为公诉人和法律监督者的双重角色之间以及与之相对应的双重功能之间存在天然的冲突，这就决定了检察官在侦查程序中很难保持中立和超脱。