朱新林：论当事人证据收集权的程序保障

【摘要】当事人是民事诉讼证据收集的主角，对作为裁判对象的事实基础负责，有必要为当事人收集证据提供程序保障。法律传统、诉讼理念、律师代理情况与立法成本等是构建当事人证据收集制度路径选择中的考量因素。增加文书提出命令、重构庭前证据交换制度、通过切断当事人对书面证言之依赖进而强化证人出庭作证是提升当事人收集证据能力的基本出路，应该纳入到民事诉讼法修正案草案中。

【关键词】证据收集；辩论主义；程序保障；民诉法修改

一、问题的提出

在我国，始于20世纪80年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。{1}但是由于种种原因，当事人的举证责任被强调的同时，当事人调查取证的权利配置和程序装置却没有做出相应的调整和变化，前者的强化和后者的滞后成为立法和实践中的一对矛盾。这一矛盾的解决对于最大限度上实现公正、提高审判效率，乃至深化审判方式改革具有至关重要的意义，也是本次民事诉讼法全面修订所涉及的重点议题之一。[1]

对于这一复杂的基础性课题，尽管已有学者写出了一些极有见地的作品，这些作品或从比较法的视角探讨了域外证据收集制度的启示，或从规范分析的角度指出了现行证据收集制度存在的问题并提出了建议，但还有一些重要问题有待进一步思考：（1）随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼实践的发展呈现出（由职权探知主义）转向辩论主义的趋势。{2}但时至今日，对如何划分当事人与法院在民事诉讼中的权能与责任，立法仍语焉不详，{3}进而直接致使审判实践中的证据收集活动紊乱。在这样一种背景下，很有必要探讨当事人与法院（诉权与审判权）在证据收集中的角色与分工，这是探讨当事人证据收集权的理论前提与基础，事关民事审判方式改革成败。（2）围绕强化当事人证据收集权程序保障这一核心问题，学术界提出了不少建议，但简单的“拿来主义”无法回应本土司法中的真切需求，自言自语式的“对策法学”也难以凝聚共识。考虑是否引入一项域外制度或者说采用何种制度时究竟有哪些考量因素？完善我国当事人证据收集制度的着力点何在？（3）民事诉讼法修正案“草案立足于我国国情，吸取前一阶段证据制度激进改革的教训，总结实践中的成功经验，并上升为法律制度，在具体制度重构的问题上更为务实和稳妥，这在一定程度上预示着民事证据制度渐进式发展的新开端。”{4}然而，如何评价草案在完善当事人证据收集制度上的努力？这一立法演进所催生出来的新问题仍有较大探讨空间。

上述问题重要而紧迫：三个环环相扣的问题围绕“强化当事人证据收集权的程序保障”这一命题并分别针对“为什么”、“怎么办”、“如何在立法中落实”而展开，涉及到这一制度的理论根基、技术建构与立法回应。另一方面，在民事诉讼法全面修改已经进入立法审议程序并面向社会公开征求意见的历史背景下，对这一重要议题的探讨显得尤为紧迫。

二、当事人与法院在证据收集中的角色与分工

由谁来收集证据？这是民事证据收集制度中首先需要考虑的问题，涉及到当事人证据收集权程序保障的正当性基石。辩论主义对这个问题的回答旗帜鲜明：只能是当事人。{5}辩论主义认为：当事人双方应当提出判决的事实基础（包括证据手段），因此他们对此负完全责任。{6}但是，辩论主义并非完美，如果将辩论主义推向极端而加以机械适用，辩论主义就会带来一系列弊端。{2}事实上，如果说古典辩论主义是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调，则现代辩论主义更突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，以实现充实审理、妥当裁判的目标。{3}下文结合《民事诉讼法》与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》）的相关条文，分别从当事人和法院的角度对其在证据收集中的角色与分工进行归纳、论证。

（一）作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出

尽管在历史流变中，辩论主义的内涵可能被局部修正，但是对于“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”这一辩论主义的核心要求，必须予以坚守。

其一，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”源于民事诉讼中当事人诉权与法院审判权之间的关系衡平。民事纠纷是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。当民事主体因民事法律关系争议进入民事诉讼程序，民法当事人意思自治原则亦随之在平权主体之间的纠纷解决过程中发挥作用。现代程序法理念所崇尚的程序正义，就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。因而，民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权力，“从诉讼的一开始，就注定要甘当默默无闻的配角”。{5}在证据收集制度中，尤其如此。因为法院一旦越俎代庖，代当事人收集提供证据，就将公权力的触角延伸到了当事人权利的自治领域，且破坏了争讼主体的力量均衡和平等对抗。

其二，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”源于正当程序的要求。正当程序，是司法的灵魂，是当事人接受裁判拘束的正当性基础。正当程序要求具备（裁判者）中立、（当事人诉讼地位）平等、（当事人）参与等基本要素，使得当事人程序主体地位和诉讼权利得以充分体现和保障。一些学者进行的实证研究显示，一个人在对自己的利益有着有利或不利影响的裁判或者决定制作过程中，如果不能向有权作出裁决的人或机构提出自己的意见、主张，不能与其他各方及裁判者展开有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视、其道德主体地位遭到裁判者的否定这样一种现实。{7}而且，当事人负责收集证据，避免了法院调查取证所产生的种种弊端，有利于法官对双方当事人的请求或主张予以同等重视并保持裁判的中立性，有利于当事人发泄不满、对诉讼策略和裁判结果形成合理预期，进而服判息诉。

其三，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”有助于最大限度上实现公正和效益之统一。“你给予我事实，我给你法律”，作为纠纷的当事人，无疑是对该纠纷发生过程的事实最为了解的人；并且，当事人是推动诉讼进行和案件真实发现的“源动力”，当事人为了维护自己的利益，通常会揭示对自己有利的事实。辩论主义模式能够激发当事人收集证据的主观能动性，为后续质证等环节奠定基础，从而有利于查明事实、保障实体公正。反之，法官包揽证据收集，难免造成“当事人动动嘴，法官跑断腿”、“法官调查取证，当事人及其代理人则对法官出示的证据进行质疑”的怪象，造成审期长、积案多的局面。可见，原则上由当事人负责提出证据有助于实现实体公正与诉讼效益的统一。

（二）法院协助当事人收集证据

对于法院可否协助及以何种形式协助当事人收集证据，这是颇具争议而又无可回避的问题，也是一个司法实践与理论探讨中的“模糊地带”。笔者认为，法院协助当事人收集证据的合理范围当限定为以下三种情形：

其一，依当事人申请采取有关证据调查措施。按照辩论主义的经典定义，“法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上，对哪些已经提出的事实应由法院收集证据，取决于当事人的行为。”{6}因此，辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据，但并不禁止依当事人申请采取有关证据调查措施。在这种情况下，作为裁判对象的证据材料和证据方法依旧是当事人提出的，只是由于信息闭塞、信息持有者不配合、经济能力不足等客观原因使得当事人无法取得证据，法院有必要为之提供协助。反之，当事人证据收集权就变成了一种“符号”与“招牌”，作为“当事者权、程序主体权的核心、听审请求权的中枢”{8}的证明权之“虚化”，将严重危害程序公正和实体公正。德国、日本和我国台湾地区民诉法上的“文书提出命令制度”都属于依当事人申请采取证据调查措施的范畴。我国《证据规定》第17条对当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形也予以了规定。

其二，法院对当事人取证的协助与释明权之行使。释明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时，或者提出了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为已足够时，法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明事实的权能。{9}通过释明权的行使，可以有效平衡当事人诉讼能力的差异，补充当事人在收集事实资料中的不足，促进实质正义的实现并提高诉讼效率。释明权的行使有效地避免“机械地、形式地”适用辩论主义而带来的弊端。自20世纪以来，强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。{3}我国民事证据收集制度中的释明权制度体现在《证据规定》第3条。

其三，依职权调查有关程序控制事项的相关证据。我国《证据规定》第15条第2款规定的“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，属于《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的两种情形之一。因为，这类事项涉及到程序合法与正当性，如果缺乏相应的证据调查权，诉讼就无法有序进行，法院对此享有证据收集调查权当无争议。对于涉及到实体性争议相关的事实，法院可否依职权调查取证权素来存在争议，支持的学者多认为“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”是职权干预的根据所在，这种观点看起来具有说服力，实际上缺乏合理性：一方面，法律法规是国家利益、公共利益与他人合法权益的制度保障，法院依照法律进行审理和裁判，就是维护上述利益最好的方式，也是法院在诉讼中的职责所在。当事人的行为涉及到侵害国家利益、社会公共利益的，应该交由检察机关、公安机关或相关部门处理。当事人的行为危害他人合法权益，自可通过侵权诉讼另行解决，法院依职权介入实无必要。另一方面，公共利益本身是个十分抽象的概念，不可泛泛而谈，必须按照法律的具体规定确定具体的利益，否则所有涉及社会的事实都可能成为职权扩张的理由，{10}从而扭曲了民事诉讼等腰三角形结构且弊端丛生。

总体而言，辩论主义作为一项指导当事人与法院在证据收集问题上的基本法理，为我们思考“证据由谁提出”提供了指导性的分析框架。从角色定位上看，当事人是收集证据的主角，法院则是收集证据的配角；从权限分工上看，作为法院裁判对象的事实材料必须由当事人提出，在特定情形下法院应协助当事人收集证据。这样一种理论阐述，既符合民事诉讼基本构造的要求，也能够回应与解释大陆法系国家证据收集主体制度的现实与发展潮流。

厘清当事人与法院在证据收集制度中的角色分工，一方面，对于“证据由谁收集”这一无法回避的理论前提进行了回答。另一方面，意在论证当事人证据收集权程序保障的正当性--因为当事人是证据收集的主角，当事人证据收集权在民事诉讼法制度与程序中须有充分的体现与保障。考察源于审判实践自发的改革，其强化当事人举证责任的原始动机，却并非基于对辩论主义关于诉权与审判权关系理性认识的高度，而只是单纯从法院的角度出发，为加速案件审理进程，提高审判效率而提供一套行之有效的方法。{5}正是这种先天的不足与理论指导的匮乏，导致“当事人举证责任的强化”与“举证手段滞后”之间的矛盾。也正是从这个意义上讲，这部分的探讨非常必要而具有现实针对性。

三、完善我国当事人证据收集制度的措施

（一）完善当事人证据收集制度的路径选择

“使程序公正和实体公正统一于辩论式审判方式并非是无条件的，它的前提条件是当事人有收集获取证据的途径和手段，民诉法能够为当事人获取证据提供制度和程序保障。否则，辩论式审判方式在赢得程序公正的同时会失落实体公正。”{11}我国在建立“辩论主义”证据收集模式、强化当事人举证责任的同时，保障和完善当事人证据收集权已经刻不容缓。

围绕如何完善当事人证据收集制度，学者们提出了多种方案：（1）强制证人出庭作证。{12}（2）建立文书提出命令制度。{13}（3）实行民事证据调查令制度。{14}（4）赋予当事人及其代理律师以直接的调查取证权。{15}（5）结合审前准备程序的建立与完善，设立如美国“强制开示令”的制度。{5}这里就牵涉到完善当事人证据收集制度的路径选择问题，笔者认为，在引入或构建当事人证据收集制度之时，有以下考量因素：

其一，符合我国的法律传统与诉讼理念。