任海新 蔡艺生：论职务犯罪侦查权的完善――以新刑事诉讼法为视角

【摘要】刑事诉讼法的修改，既给检察机关提出了严峻的挑战，同时也是检察机关完成转型的一次重大机遇。新刑诉法扩大了职务犯罪侦查的证据来源；完善并拓展了侦查措施；延长传唤和拘传的期限；加强取保候审的监管；完善监视居住的执行和监控；延长自侦案件的拘留期限。同时，新刑诉法继续对职务犯罪侦查权力进行制约与规范，包括通过权力制约权力及通过权利制约权力。故职务犯罪侦查工作应该转变观念、树立信心、积极应对；加强“情报导侦”信息化；初查工作合理强化；侦查行为规范化和创新管理科学化；加快推进侦查信息化建设和装备现代化建设；提高侦查人员素质，实现侦查人才精英化。

【关键词】职务犯罪侦查；新刑事诉讼法；机遇；挑战；应对

《刑事诉讼法》不仅涉及对国家权力的调整配置，更关系到公民个体权利的保障。在现代国家，刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人权利的关照程度，往往成为衡量人权保障水平和法治文明程度的重要指标。此次，我国刑事诉讼法的修改因循了现实需要和诉讼规律的诉求，特别重视解决实践难题，要尊重国情，增强法律规定的针对性和可操作性，较好的体现了打击犯罪和保障人权，公正与效率的平衡与统一。

刑事诉讼法的修改，既给检察机关提出了严峻的挑战，同时也是检察机关完成转型的一次重大机遇。这些机遇与挑战具体表现在检察机关的法律监督职能、公诉职能和职务犯罪侦查职能当中。就检察机关职务犯罪侦查职能而言，新刑诉法一方面通过完善各种侦查手段，提高了检察机关打击犯罪的能力。如，延长了传唤、拘传的时间，新设了指定居所的监视居住，增加了询问证人的地点，增加了强制采样作为人身检查的一个子类，扩充了“查封、扣押、冻结”的对象范围；特别是授予了检察机关办理自侦案件过程中决定采取技侦手段的权力（但无执行权），这些都有助于解决长期以来自侦案件侦查手段受限的实际困难。另一方面也增强了规范性，如，严格规范侦查讯问程序的相关修改也给自侦案件的办理带来新的挑战：拘留或逮捕后应当立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时；讯问必须在看守所内进行等，这些规定都对自侦部门侦查讯问的合法性提出了更高的要求。加强了律师在侦查阶段的各项权利；强调非法证据排除，侦查人员必要时出庭作证等。同时，也给检察机关带来了一些新的任务，如证人保护、羁押必要性审查等。

一、职务犯罪侦查权的保障

我国正处于转型时期，法制不够健全，权力缺乏充分的制约和监督。在司法实践中，职务犯罪侦查仍存在不少的困境。因此，职务犯罪侦查权的法律保障必须与时俱进，应赋予检察机关充足的侦查手段，“即使不是十分严厉的，也必须是广泛的。”[1]否则，要么导致职务犯罪侦查无法实现应然的功能；要么由于法律的严重落后而导致检察机关为了侦查而不得不放弃对法的信任和遵守，进而转向法律之外的行为。即，法实质上不能鼓励人们遵守，而是鼓励脱离法律的行动，那么，这无疑是所有可能结果当中最坏的一个。因此，新刑诉法根据职务犯罪的具体情势，对职务犯罪侦查机关调查手段和强制措施都予以了相应的强化。

（一）职务犯罪侦查调查手段的保障

长久以来，职务犯罪侦查调查手段单一，俗称“一条腿、一张嘴、一支笔”模式，严重制约了检察机关职务犯罪侦查职能的发挥。为了使职务犯罪侦查工作走出困境，引入特殊侦查手段、认可一些证据材料的证据资格不仅是现实所需，也是侦查规律所需。因此，新刑诉法进一步完善了证据制度，增加了证据种类；将技术侦查和秘密侦查合法化，明确技术侦查措施所得的材料和行政机关收集的证据可以作为证据使用；完善了人身检查和财产的查封、扣押、冻结措施。

1.扩大了职务犯罪侦查的证据来源。主要表现在证据种类的增加和证据资格的完善。在证据裁判主义的背景下，证据决定了案件的定罪量刑。因此，证据制度的相关规定与职务犯罪侦查的实效息息相关。在现行刑事诉讼法的封闭式证据种类当中，将许多侦查实践当中日益常见的材料排除在诉讼之外，严重束缚了职务犯罪侦查的效益。

首先，将电子数据纳入证据种类当中。学界一般认为，电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的电磁记录物。随着技术侦查措施的展开，各种各样电子数据进入职务犯罪侦查视野。新刑诉法将“电子数据”单列为一种证据种类，扩大了职务犯罪侦查的证据来源，指引着职务犯罪侦查模式的转变。

其次，认可辨认笔录和侦查实验笔录的证据资格。辨认笔录和侦查实验笔录具有特殊性。现行刑事诉讼法并没有明确二者的证据地位，而新刑诉法明确了二者的证据地位。但是，新刑诉法第133条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”现行刑事诉讼法也是如此规定。二者都没有明确规定检察机关是否具有侦查实验的权力。侦查辨认也是如此，均未作明确而具体的规定。因此，此有待相应的司法解释予以明晰。

最后，行政机关收集的证据可以作为证据使用。在司法实践中，许多职务犯罪的发现，往往是从行政违法调查入手的。如果要对行政执法所取得的证据予以重新提取或者核实等，则可能会出现增大司法成本及证据灭失的后果。因此，新刑事诉讼法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是，新刑诉法将可以作为证据使用的证据种类限定在：行政机关在执法和查办案件过程中收集到的可以证明行为人实施犯罪行为的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料。

2。丰富了职务犯罪侦查手段。新刑诉法在其条款中对秘密侦查与技术侦查均作了明确的规定：技术侦查措施主要包括秘密录音、秘密照相、监听、邮件检查等。秘密侦查手段主要包括派遣秘密侦查人员和在犯罪组织内部、社会上发展特情、线人、信息员以及控制下交付。[2]

首先，技术侦查的合法化。新刑诉法第148条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”

其次，秘密侦查的合法化。新刑诉法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”新刑诉法没有明确将秘密侦查的权力赋予检察机关，只是笼统的规定“经公安机关负责人批准”，公安机关执行。立法应进一步明确是否赋予检察机关秘密侦查权。

3.完善了现有的职务犯罪侦查措施。

首先，完善人身检查措施。现行刑事诉讼法规定将人身检查限于人身特征、伤害情况或生理状况。但是，随着科学证据的发展，尤其是微量物证或生物物证的发展，使得被害人、犯罪嫌疑人的指纹、生物样本等对重建犯罪过程、构建侦查情报信息库、固定证据有着重要作用。因此，新刑诉法第130条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”这为检察机关提取相应的信息和生物样本提供了法律依据。

其次，完善财产的查封、扣押、冻结措施。新刑诉法第142条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”“犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。”同时，为了应对现行刑事诉讼法有关规范缺失的问题，新刑诉法第234条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。”“对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”“司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。”

（二）职务犯罪侦查强制措施的保障

我国现行刑诉法规定了五种刑事强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。但是，首先，这五种强制措施界限不甚明朗。如过去取保候审与监视居住两种强制措施界限不清。其次，各个强制措施设置不甚合理。如期限的设置使得刑事强制措施在实施过程当中往往较为集中且单一，甚至为了侦查现实所需而存在一定程度上的违法问题。针对上述问题，新刑诉法对此予以了完善。

1.延长传唤和拘传的期限。现行刑事诉讼法规定，传唤和拘传的期限是12小时。因此，为了保障强制措施的有效性，新刑诉法第117条规定：“……传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”即，一般情况下，其期限仍为12小时。但是，如果案情特别重大、复杂，需要采取拘留逮捕措施的，则可以延长为24小时。

2.加强取保候审的监管。现行刑诉法对取保候审和监视居住的规定相对模糊，造成了实践当中监管上的随意。如，犯罪嫌疑人的脱逃、干扰办案和诉讼，以及事实上侦查机关对该强制措施的普遍弃用。故新刑诉法规定“住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告”“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。”“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

3.完善监视居住的执行和监控。现行刑事诉讼法由于对监视居住的适用条件、居所选定等执行规定不甚明朗，使得其很少被侦查机关适用。新刑诉法对监视居住制度进行了完善。一是新刑诉法第？3条规定指定居所监视居住。二是明确赋予了执行机关监控行为和通信的权力。

4.延长检察机关自侦案件的拘留期限。职务犯罪往往具有复杂性，如地域和时间跨度大；其犯罪嫌疑人往往具有较强的反侦查能力；而且，省级以下人民检察院需要逮捕犯罪嫌疑人的，需经上一级人民检察院批准，延长了法律手续所需的时间。因此，新刑诉法将检察机关自侦案件特定情况下的拘留时间由现行的14日延长到17日：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。”

综上，新刑诉法对职务犯罪侦查的调查手段和强制措施予以了相应的保障，更加符合侦查规律和实践。不过，这种保障仍存在进一步发展与完善的空间。如，检察机关在五种强制措施中，只有“拘传”的执行权，而其它强制措施仍需要公安机关执行。而且，技术侦查的规定语焉不详。这些不足，不仅制约了职务犯罪侦查实效，也与国际潮流不相适应。

二、职务犯罪侦查权的制约

新刑诉法在赋予职务犯罪侦查机关权力的同时，本身也是一种权力规范，即它划定着权力运行的界线与轨迹，新刑诉法也对职务犯罪侦查的相关权力进行了一定的制约。

（一）权力制约权力

对职务犯罪侦查权力的制约主要来自于四类机关：一是法院，通过审判权的实施来制约侦查权。二是检察机关，通过侦查监督权或审查起诉权的实施来制约侦查权。三是公安机关、国安机关或看守所等执行机关，通过相关调查手段或强制措施的执行来进行制约。