熊秋红：刑事辩护的规范体系及其运行环境

【摘要】2012年刑诉法修改在刑事辩护制度上取得显著进步。通过分析宪法、刑事诉讼法、律师法中刑事辩护规范之间的关联性，以及对刑诉法中的刑事辩护规范进行类型化研究，可以看到我国刑事辩护的规范体系已经基本形成。宪法、刑诉法、律师法中的刑事辩护规范在总体上相互呼应，彼此促进，但其中也有不协调、不一致之处，有待通过法律解释乃至修法予以解决。在刑诉法中，有关刑事辩护的规范从原则到规则，从条件、行为到后果，从授权性规范、义务性规范到保障性规范，其规范体系渐趋成熟，但也存在部分规范在表述上具有不确定性，存在明显的遗漏，对律师权利保障不足或者存在较大争议等瑕疵。刑事辩护规范的有效运行离不开相应的制度环境和司法环境，刑事法治的进步将会在权力（权利）主体不断的价值冲突和利益冲突、不断的沟通和协调中逐步达成。

【关键词】刑事辩护；规范体系；运行环境

一、引言

在刑事诉讼法再修改过程中，刑事辩护制度的完善受到了社会各界的高度关注。这一方面是因为辩护制度在刑事诉讼中被视为保障被追诉者人权的标志性制度，所谓“刑事诉讼制度发展的历史，就是被追诉人的辩护权不断扩充的历史”[1]（P.49、432）；另一方面则是因为“律师辩护难”是困扰我国刑事司法实践的三大痼疾之一（注：另外两大痼疾是刑讯逼供和超期羁押，参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第1页。我国的刑辩律师们将自己在工作中遇到的困难精辟地总结为四个短语：“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”和“306大棒”。参见刘思达：“立法、实践与政治过程――谈冤案与律师辩护难的成因”，载高鸿钧、张建伟主编：《清华法治论衡》第10辑，清华大学出版社2008年版，第74页。）。辩护律师是刑事司法制度的“看门人”（注：Stephanos Stavros，The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights，Martinus Nijhoff Publishers，p．202（1993）．），刑事冤假错案的防范以及保障被追诉者在刑事诉讼过程中获得人道的对待，均期待辩护律师能够有效地发挥作用。可是，我国的刑辩律师们却总是在慨叹：刑事辩护困难、刑事辩护危险、刑事辩护无用，继而质问“刑事辩护向何处去”。在1996年刑诉法修改之后，刑事辩护这一律师业的传统的、经典的舞台日渐萎缩，律师们视刑事辩护为畏途，纷纷退避三舍[2]。据调研表明，近年来全国刑事案件律师参与的比例不足30%，有的省甚至仅为12%。全国律师现已超过22万人，但2010年人均办理刑事案件不足3件，有些省甚至不到1件，且其中还包括法律援助案件[3]。在北京，这一比例似乎更低，全国人大代表、北京市人民检察院检察长慕平在2012年的全国两会上称，“一年2万件刑事案件，有律师代理的不到500件，只占2．5%，其中很多还是政府指定律师辩护的”[4]。我国著名刑诉法学家陈光中教授指出：“辩护制度是否完善是一个国家民主法治发展水平的重要标志。毫不夸张地说，我国的辩护制度正濒临严重危机，刑事案件的律师辩护率不断下滑，现仅为25%左右，这就是明证。”[5]如何通过刑事诉讼法的修改缓解刑事辩护的困难、降低刑事辩护的风险、增强刑事辩护的有效性，进而将律师重新拉回到刑事诉讼业务中来，便成为此次修法需要重点解决的问题之一[6]。在本文中，笔者拟围绕着刑事辩护的规范体系及其运行环境进行分析，以期对刑事辩护制度改革的成败得失作出较为公允的评价，并指明修改后的刑事辩护制度在实施中应当注意的一些问题。

二、法律体系视域中的刑事辩护规范

在我国，刑事辩护的法律规范主要体现在宪法、刑事诉讼法和律师法之中。上述法律关于刑事辩护的规范惟有相互协调、相互支持、相互补充，才能保障刑事辩护的规范体系具有科学性和完整性，从而为刑事辩护功能的有效发挥提供坚实的立法基础。

作为根本法，宪法有关刑事辩护的规范在刑事辩护的规范体系中无疑具有举足轻重的地位，它引领着其他的刑事辩护法律规范。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”对于该条规定的法解释，存在着以下争议：首先，该条规定在宪法的第3章“国家机构”第7节“人民法院和人民检察院”中，而非在第2章“公民的基本权利和义务”中，这是否意味着获得辩护并非被告人的基本权利而仅是人民法院的司法原则？其次，根据本条的规定，享有获得辩护权的主体仅为“被告人”，它是否可以扩大解释为也包括侦查阶段和审查起诉阶段的犯罪嫌疑人？

一般认为，我国宪法关于辩护权的规定承袭了前苏联的“司法原则模式”。1936年苏联宪法第9章“法院和检察院”一节规定：“苏联各级法院审理案件，除法律有特别规定外，一律公开进行，并保证被告人的辩护权”。我国的规定与之如出一辙。因此，宪法学界通常认为立法者是将“获得辩护”作为一项司法原则与审判公开原则并列。另外，在一些较为权威的宪法学教材中，也没有将“获得辩护”作为公民的基本权利对待。相反，在学者的建议中，多认为应该将“获得辩护”作为公民的基本权利加以保护。也有学者认为，目前讨论公民的基本权利都囿于宪法第2章“公民的基本权利和义务”，而忽略了宪法其他部分的人权保障功能，实际上可以联系前苏联的宪法立法情况和其他一些国家的宪法立法模式，将宪法第125条规定的“获得辩护”解释为既是一项司法原则，同时也是被告人的一项基本权利[7]。一个条文在宪法中的位置与其重要性有关，也与一国所沿用的立法技术有关，我们可以通过解释明确“获得辩护”的基本权利属性，但不容回避的现实是：“获得辩护”条文在宪法中所处的位置，已经直接影响到了我国学界关于该规定的理解。学界尚如此，司法实务部门想必更难达成共识――“获得辩护”是为我国宪法所确认的被告人的基本权利，其在刑事诉讼中具有极其重要的地位。

有学者认为，从宪法第125条的逻辑结构上看，立法者的用意是只有在审判阶段被告人才有权获得辩护。一个法律条文内的各款、项和句之间必然保持着相互关联性和前后一致性，既然前句中的“公开进行”仅针对人民法院审理案件的诉讼阶段，那么后句中的“被告人有权获得辩护”显然不可能也不应当指向其他诉讼阶段[8]。也有学者持相反观点，认为对于宪法文字和条款一般应作广义的扩充解释，尤其是对保护基本权利的条款，更应作对公民有利的解释。获得辩护权作为司法原则应该是刑事诉讼中所有国家专门机关在行使职权时都应该遵循的基本原则而不仅仅是法院应该遵循，而且应是在整个诉讼过程中都有效的原则，应当将获得辩护理解为被告人在整个刑事诉讼过程中都享有的权利。1996年的刑事诉讼法修改后，这里的“被告人”应解释为被追诉人[7]。

作为宪法的下位法，刑事诉讼法作了与宪法第125条相一致的规定，并将其放在第1编总则部分的第一章，作为刑事诉讼的“基本原则”。1979年刑事诉讼法第8条、1996年和2012年刑事诉讼法第11条均规定：“人民法院审理案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”与宪法第125条的规定相比，这里增加了人民法院的职责，加强了对被告人获得辩护权的保护。1996年修改刑诉法时，将1979年刑诉法中的“被告人”按照诉讼阶段区分为起诉前的“犯罪嫌疑人”和起诉后的“被告人”；与此同时，律师介入刑事诉讼的时间，从过去的开庭审判前7天提前到犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。鉴于此，刑诉法学界一般认为，根据1996年刑诉法的有关规定，“被告人有权获得辩护”原则改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护”原则，更为确切；除“人民法院有义务保证被告人获得辩护”外，公安机关、人民检察院也适用此规定精神，有义务保证犯罪嫌疑人获得辩护[9]。但这仅是学者的一种学理解释，刑诉法为了与宪法规定相一致，对于“获得辩护”的条文并未随着刑诉法的两次修改而做相应的修改。

2012年修改刑诉法时，不仅在第2条“刑事诉讼法的任务”中增加了“尊重和保障人权”的规定，而且对第14条所规定的“保障诉讼参与人权利原则”作了修改。原第14条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”，现改为：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”这种修改不仅强调了犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中诉讼权利保障的首要对象，而且强调了辩护权在犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利体系中的核心地位；该修改也明确了保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权，不仅是人民法院的义务，而且也是人民检察院和公安机关的义务。但是，刑诉法第14条和第11条之间有何关联？二者之间是一种交叉关系吗？在第14条已作明确规定的情况下，还有必要对第11条作扩大解释吗？对宪法第125条的规定是否也应随着刑诉法的变化发展而作不同的解释？以上情况表明，我国在构筑刑事辩护的规范体系时，未能对宪法规定与刑诉法规定之间、刑诉法规定相互之间的逻辑关系作清晰的梳理和阐释。对于这种不明确性或者模糊性，有必要通过法律解释形成规范性共识，以便明确“获得辩护”的宪法基本权利属性以及规范涵义，进而为刑诉法中有关辩护的规范提供坚实的宪法依据。

此次刑诉法修改，在刑事辩护的问题上，着力于解决刑诉法与律师法之间的协调。2007年修改后的律师法较大幅度增加了律师执业权利的内容，其中关于辩护律师会见权、调查取证权、阅卷权、证言豁免权、法庭言论豁免权等规定，相比1996年刑诉法，在保障律师辩护权方面向前迈进了一大步，被认为是通过迂回的方式修改了刑诉法。由于刑诉法的修改被纳入立法计划后未能在2003－2008年五年间按期完成，导致了理论上关于律师法与刑诉法的效力之争以及实践中执行律师法还是执行刑诉法的分歧[10]。修改后的律师法在实施中所遭遇的困境凸显了在法律体系中有关刑事辩护的规范保持协调一致的重要性。理想的状态是，宪法、刑事诉讼法、律师法以及其他法律有关刑事辩护的规范能够形成调整范围周延、效力层次清晰、内容和谐的体系。

2012年刑诉法在辩护律师会见权、阅卷权、证言豁免权等方面吸收了律师法的规定，较大程度上消除了刑诉法与律师法之间的冲突，可以说是此次刑诉法修改值得肯定之处。如关于会见权，修改后的刑诉法吸收了律师法中关于律师原则上凭“三证（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）”即可会见在押犯罪嫌疑人、被告人和“会见时不被监听”的规定，同时取消了原刑诉法中关于“涉及国家秘密”的案件，律师会见需要批准的规定，而是将其明确为三种案件――即危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件，律师会见需要批准，这就避免了对“涉及国家秘密”的案件做宽泛解释的可能性。关于阅卷权，修改后的刑诉法规定，辩护律师自审查起诉之时起，可以查阅、摘抄和复制本案的案卷材料。这也是吸收了律师法中的相关规定，保障辩护律师享有充分的阅卷权，从而改变了过去辩护律师仅能查阅部分案卷的做法。关于证言豁免权，修改后的刑诉法规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。这与律师法中的相关规定也是基本一致的。

但是，值得注意的是，刑诉法中的规定与律师法中的规定也存在不一致之处。以阅卷权为例，律师法第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”而刑诉法第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”有学者解释说，刑诉法第38条基本吸收了律师法第34条的规定，只是在文字表述上有所调整。“所谓本案的案卷材料，应该是指该案的全部诉讼文书及全部证据材料，