陈桂明 赵蕾：中国特别程序论纲

内容提要: 一般程序与特别程序是民事诉讼程序基本的分类。民事诉讼立法过于重视一般程序而忽视特别程序导致了诉讼程序成为一元化的程序规则，也加剧了一元化的程序与多元化的社会、多样化的纠纷之间的矛盾。民事诉讼法学需要加强特别程序研究，扩大特别程序的适用范围，达到快速、有效地解决民事纠纷的目的。本文对特别程序作论纲式研究，从改革现有特别程序入手，然后将海事诉讼、劳动争议诉讼、人事诉讼纳入特别程序体系，最后将一部分公司诉讼和知识产权审判也纳入特别程序范畴，构建有中国特色的“大民事诉讼特别程序体系”。

关键词: 民事诉讼程序/特别程序/一般程序/特别程序体系/多元化纠纷解决机制

现代社会的飞速发展，成就了“多元主义”[1]以及多元化的纠纷解决机制。在过去20多年中，出现了广泛的呼声――增加对调解、仲裁和其他相关纠纷解决方法的使用――通常被称为“替代性纠纷解决运动”。[2]伴随着社会纠纷的大众化、多样化，诉讼程序简速解决的重要性也日益凸现。正如棚濑孝雄所言：“所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为，诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来，成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。”[3]

社会多元化的发展促使民事纠纷呈现出多样化的趋势，在这一趋势之下，一元化的诉讼规则渐渐无法满足多元化纠纷的有效处理。纠纷的多样性直接导致了当事人诉争的利益有不同的基点，在客观方面要求法院通过纠纷的个别化来实质地满足自己的要求。因此，研究特别程序成为多元化社会对民事诉讼提出的必然要求。如何发挥特别程序的机能，借重其特性，更加快速、有效地解决多样化的社会纠纷，实现诉讼规则由一元化向多元化的转变，成为今后民事诉讼法学研究的一个重要方向。

一、中国特别程序检视

特别程序的渊源可以追溯到古罗马时期。大约在公元前2世纪，罗马从实行法定诉讼程序为主向程式诉讼过渡；到公元3世纪末，罗马从实行程式诉讼为主向特别程序过渡，之后完全实行特别程序。这三种诉讼模式在古罗马依次出现，展示了古罗马司法话动的发展轨迹。[4]在罗马法历史上，特别程序是程式诉讼时期大法官在进行法律审理、拟定程式以外，运用其统治权，发布各种命令，为诉讼上必要的处理而成的程序。大法官进行此类处理的目的在于弥补法律之不足。[5]

（一）特别程序的立法进程

在我国民事诉讼法发展史上，《大清民事诉讼律草案》首次对特别程序加以规定。该草案第四编“特别诉讼程序”规定了督促程序、证书诉讼、保全诉讼、公示催告诉讼以及人事诉讼五方面的内容。[6]新中国成立之后由于深受苏联的影响，有关特别程序的立法也不例外。1982年和1991年民事诉讼法虽然都规定了特别程序，不过特别程序的体例和内容都有不合理之处。1982年民事诉讼法将特别程序作为与普通程序和简易程序并列的第一审程序，这种作法值得商榷。在内容方面仅规定了四种按照特别程序审理的案件：选民名单案件（选民资格案件）、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件和认定财产无主案件，这显然缩小了特别程序的适用范围。1991年民事诉讼法将特别程序从第一审程序中“拿出”，不再把特别程序视为民事普通程序，在内容方面增加了“宣告失踪案件”、“认定公民限制民事行为能力案件”以及督促程序和公示催告程序。不过在体例安排上，督促程序和公示催告程序并未纳入“特别程序”一章。在内容方面只规定了五种特别程序案件以及督促程序、公示催告程序，人事诉讼程序和保全程序等都未纳入特别程序体系。由于当时立法秉承“宜粗不宜细”的方针，民事诉讼法用二十七个条文粗线条地规范了特别程序。

2007年民事诉讼法对特别程序未作任何修改，这也意味着近二十年来特别程序立法没有变化。特别程序立法的停滞也导致了对特别程序概念和性质的把握还是停留在十几年前。民事诉讼审判程序是法院依法审理并裁判案件的程序，按照一般适用还是特别适用可以分为一般程序与特别程序。特别程序是对一般程序以外的民事程序的概称，它由众多不同的程序组成，这些不同的程序分别适用于性质各不相同的民事案件，之间不具有相互衔接和连续的关系。[7]

所幸的是，司法解释结合审判中出现的问题对特别程序进行了一定意义上的规范化。最高人民法院2000年10月30日公布的《民事案件案由规定（试行）》以及2008年2月4日公布的《民事案件案由规定》明确规定了法院按照特别程序审理的案件类型。《民事案件案由规定》中的第十部分，用列举的形式规定了适用特殊程序的案件案由。主要包括以下六种：（1）传统意义上的特别程序案件，例如宣告公民失踪，申请确定选民资格案件。（2）申请诉前停止侵权、申请诉前证据保全。（3）申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决。（4）申请中止支付信用证项下款项。（5）海事诉讼特别程序。（6）承认和执行外国、港澳台地区的民事判决、仲裁裁决。[8]该文件对于规范特别程序，特别是划定特别程序审理范围具有积极作用。不过，该文件规定特别程序案件的审理范围远远超出了民事诉讼法作为基本法的规定。而且，该文件并没有对十类按照特别程序审理的案件程序进行规范，特别程序司法实践中存在的混乱情形并没有加以实质性改变。

（二）我国特别程序检视

民事审判程序按照一般适用还是特别适用可以分为一般程序与特别程序。根据现有法律规定，一般程序是指在民事诉讼中通常适用的程序，适用于一般的民事案件，包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序及再审程序；而特别程序是指人民法院审理非民事权益争议的特殊类型民事案件所使用的程序，是选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件等系列民事程序的总称。[9]

我国的特别程序存在诸多问题，主要表现为观念的落后以及研究方法的落后，即我们在观念上过于重视一般程序而轻视特别程序；对特别程序的研究仅限于程序法的范畴，而没有结合实体法的立法以及理论发展进行研究。从应然的角度，特别程序在民事诉讼中具有同一般程序同等重要的地位。不过由于各种原因导致我国民事诉讼立法和实践中“重”一般程序而“轻”特别程序：一般程序是包含几乎所有民商经济和劳动争议纠纷解决的程序的通则；而特别程序仅局限于选民资格案件等五类特别程序案件以及适用督促程序、公示催告程序的案件。适用特别程序的案件范围非常狭窄，特别程序设计的也不尽合理，在司法操作中也没有受到应有的重视。同时，民事诉讼立法和实践基本上都是围绕一般程序展开的，民事诉讼法规定的诉讼程序几乎可以等同为一般程序，而民事诉讼同时也沦为一元化的“程序规则”。这种一元化的程序规则与社会的多元化和纠纷的多元化之间的矛盾日益突出，在法制健全的社会中，一般程序吞噬各种特别程序的状况必须加以改变。

实体法和诉讼法的分离，以及相应地实体法学和诉讼法学的分离，都源于继承罗马法传统的德国普通法末期诉权的分解。德国普通法末期，诉权分解成了请求权和诉权。相应地，诉讼法从私法中分离出来，私法演变成了市民社会法体系。在一国法制中，当诉讼法与私法在体系上彻底分离后，如何认识两者之间的相互关系，成了实体法学和诉讼法学各自的课题。诉讼法学没有正确把握诉讼法学和民事实体法学之间的关系，把实体法因素排除在诉讼理论之外，形成一种自我封闭的理论体系。[10]相应地，特别程序研究也没有结合实体法理论的发展以及司法实践的需求进行改革和完善。例如，《海事诉讼特别程序法》的通过意味着中国海事特别程序的正式建立，特别程序与海事特别程序之间存在什么关系，是否应当将海事特别程序纳入特别程序体系的研究却没有相应展开；股东派生诉讼在司法实践中对一般民事程序提出了挑战，特别程序也并没有将其纳入特别程序范畴进行研究等等。

特别程序研究需要坚持实体法与程序法相结合的方法。因为对于审判来说，作为处理解决对象的就是纠纷，最终形成的判定指向的也是实体法本身。这种实体和程序的结合交融就构成了纠纷的处理解决本身，并通过一个个诉讼案件处理结果的积累而使实体法规范得到不断的充实与发展。[11]特别程序的研究既不能局限于目前立法所限定的范围，也不能局限于程序法的范围，而应当用发展的眼光，结合多元化社会的需求，结合实体法的立法和学理的不断发展，构建具有我国特色的特别程序体系。

二、特别程序范围的界定

社会的多元化以及民事纠纷的多元化客观上要求民事诉讼程序的多元化。社会的多元化发展也促使很多国家在司法实践中寻求能够迅速、便宜地解决民事纠纷的办法，以满足不同当事人的需要。例如美国近年来出现的法院办案程序的多元化（如复数窗口法院）、审判人员构成的多元化（如私营法院，退休法官收费办案）、结案技法的多元化等现象都说明了这点。[12]在多元化的社会背景下，在各国寻求解决民事纠纷方式的多元化趋势之下，方能凸显特别程序对民事诉讼程序乃至整个社会的意义。特别程序不仅满足了社会多元化和多样化的需求，而且通过特别程序可以体现保护当事人程序利益之趣旨，可以维护社会公众利益之要求，也可以实现诉讼经济之目标。

如何对特别程序的范围加以界定？对于这个问题的解答涉及特别程序与一般程序、非讼程序之间的关系问题，把握一般程序与特别程序的关系是界定特别程序的关键；而处理好特别程序与非讼程序的关系问题则涉及到特别程序内部的问题，以及非讼程序的西方经验如何在中国转化为特别程序理论基础等关键问题。以下将围绕如何界定一般程序与特别程序以及如何处理特别程序与非讼程序之间的关系展开论述。

（一）一般程序与特别程序之间的关系

一般程序与特别程序在哲学上表现为一般与特别之间的对立与统一的关系。在法律上，一般程序的案件范围与特别程序的案件范围具有对立性，因此应当对应案件类型，在适用一般程序审理和适用特别程序审理进行比较和权衡划分一般程序与特别程序的法律分界。需要明确的是一般程序与特别程序之间的区分标准具有相对性，而不应当将这个标准绝对化。

根据民事诉讼法理，案件性质不同，程序规定必然不同，当事人选择诉讼或者特别程序解决争议的偏好也有所不同。然而民事诉讼的整体的设计思路是以一般程序为中轴线而展开的。从起诉、受理到开庭乃至审判，都是围绕一般程序进行的，不仅如此，整个民事诉讼的原则、制度等也是对于一般程序的规范。当事人是程序主体、程序的利用者，但这并不意味着国家在制定程序制度时只需要考虑当事人的利益。其实，在程序的设计和运作上，牵扯到复杂的利益关系。既然在程序设计时要考虑到多方面的因素，是根据国家和社会的公共利益、双方当事人的合理需求、程序的一般情形而设置的，这样的程序在具体的诉讼中就有可能不能满足特殊案件的特殊需要。[13]可以说，纠纷的共性与个性之间的关系决定了一般程序与特别程序之间必然是一种一般与特殊的关系，即一般程序强调民事程序的共性，而特别程序强调纠纷的特性，规定适用于不同类型纠纷的特殊程序。也就是说一般程序与特别程序设置的基本原理是不同的：一般程序在设置上采用的是单一的统一性原理，即不论是所有权纠纷还是人身损害赔偿纠纷，都统一适用同一程序；而特别程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理，即在特别程序立法中，既有特别程序的一般规则，又有针对每一具体类型的案件而设计的特别程序类型。因此，即便同属于特别程序范畴，不同类型案件的特别程序也是大相径庭的。例如下文提及的宣告公民死亡案件与适用督促程序的案件就是完全不同的诉讼类型，因此适用的是完全不同的特别程序。总之，借助哲学上一般与特殊之间的理论，可以更加深刻理解一般程序与特别程序之间的关系。

理解一般程序与特别程序之间的关系有助于在概念上对特别程序加以界定。这里所说的特别程序已经跳出传统特别程序的藩篱，将特别程序作为与一般程序相对应的一种特殊程序的概括称谓；特别程序案件是排除了适用一般程序案件的所有案件的总称。就各国的民事诉讼法和与特别程序有关的立法和学理上看，特别程序的范围确定具有多元化的标准：各国特别程序的范围是非常广泛的，但各国民事诉讼中特别程序的范围和确定标准却不统一；仅就一个国家来说，也不存在单一的确定标准，而是按照多重标准去建立特别程序体系。特别程序无统一的确定标准是由于特别程序本身属性，