滕威：走向程序法与实体法的协调统一

一、司法实践中的困惑：合伙诉讼地位之立法与司法缺陷

（一）合伙债务承担之立法不当

关于合伙人的连带责任，1950年我国政务院颁布的《私营企业暂行条例》中就有规定，这在当时是人民法院审理关于合伙案件的裁判依据。1955年6月30日，最高人民法院在法行字第10126号批复中指出：“关于个人合伙是否负连带无限清偿债务责任的问题，我们已与有关部门联系。私营企业暂行条例对合伙人负连带无限清偿债务责任的规定，迄今并无变更，但法院在判决个别合伙人负责清偿合伙债务时，仍需掌握具体情况，并考虑他的生活情况。”[1]我国的《民法通则》沿用了这一规定，且在司法实践中，也一直按照该法的有关规定处理合伙的债务纠纷。该法在第三十五条第二款中规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”与此同时，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条也规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；……”。法律作这样的设计，其目的是能够更好地保护合伙债权人的权利得以有效实现。但是，却没有顾及到这样的规定，会引起合伙法理论的混乱。

也就是说，法律规定合伙人对合伙债务承担无限连带责任的法理基础，是基于合伙是一种同向联动的契约关系、合伙财产是合伙人的共有财产而推导出来的结论。对此，我国有学者曾一针见血地指出：简单地把合伙的责任说成是无限连带责任，完全是受合伙没有团体性或主体性理论、观念影响使然。自从《德国民法典》将合伙界定为一种纯粹的契约关系，其财产和责任便逻辑地与合伙组织中的个人之身份紧紧地捆在了一起。对于合伙的债务，法学家们也只能循着合伙财产的“按份共有”，或“共同共有”的轨迹，在责任承担的“连带”、“分担”或“连合分担”上做文章。[2]按我国《民法通则》的规定，民事责任的承担一般原则是过错原则，即谁有过错谁承担责任，无过错不承担责任。而在连带责任中，承担连带责任的人未必是有直接过错的当事人。因此，这样的制度安排，实际上是以牺牲连带责任合伙人的利益为代价的。为了解决这一问题，最高人民法院曾在上述司法解释的第四十七条中作出了进一步的解释，即合伙人“对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”但即便如此，我国合伙的主体性、合伙财产性质等问题，仍然不能得到很好地解决。正因为法律规定得不明确，理论界便出现了不同的理解，所有这些，都亟需立法和司法加以科学规范与完善。

（二）司法解释的矛盾与冲突

早在1988年，我国最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“民法通则意见”）第四十五条中就规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”这是最高人民法院通过司法解释从实体法的角度，帮助法院确定合伙的诉讼地位。依据这一规定，可以得出这样一个结论：我国是以字号之有无作为判断合伙是否有当事人能力之标准的，即起字号的合伙具有当事人能力，而未起字号的合伙则没有当事人能力，只能以合伙人为当事人。

但是，1992年最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“民诉法意见”）第四十条中明确规定，依法登记领取营业执照的合伙属于“其他组织”。第四十三条规定，个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。这就是说，该意见的第四十三条是将合伙作为独立诉讼主体的。然而该意见的第四十七条却又规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定所得出的结论是：因合伙事务发生诉讼时，即使合伙有字号，合伙人仍然是当事人，并且为共同诉讼人；即使全体合伙人在诉讼中推选代表人进行诉讼，也不能改变全体合伙人为共同诉讼人的法律地位。也就是说，根据“民诉法意见”第四十条、第四十三条、第四十七条的规定，在涉及合伙事务的诉讼中，既可以将合伙列入其他组织，承认合伙的独立民事诉讼主体地位，具有当事人能力，也可将全体合伙人列为共同诉讼人。

对照上述两个结论可以看出，最高法院的两个司法解释存在着明显的矛盾与冲突。实体法的实施意见认为，在诉讼中分两种情况：个人合伙有字号的，以其字号为适格之诉讼主体，合伙人为代表人；个人合伙没有字号的，则以全体合伙人为适格之诉讼主体。而程序法的实施意见仅规定了一种情况，即无论合伙有无字号，均以全体合伙人为适格之诉讼主体，只是有字号的要在法律文书中注明。这样的规定，导致在司法实务中，当遇到合伙企业被诉时，有人主张应只列合伙企业为被告；有人主张普通合伙应只列合伙人为被告；也有人主张应将合伙企业与合伙人都列为被告；还有人认为，在涉及特殊的普通合伙债务案件中，应列合伙企业与有故意或重大过失的合伙人为被告；而对涉有限合伙债务纠纷的案件，应将合伙企业与其中之普通合伙人列为被告，并可根据具体情况决定是否列有限合伙人为被告；甚至有人主张有字号的合伙由债权人选择被告，等等。

（三）合伙诉讼之程序立法回应不够

关于合伙是否具有当事人能力即是否具有民事诉讼主体资格问题，在我国台湾地区和一些国家有不同的理解。台湾地区《民事诉讼法》第四十条第三款规定：“非法人之团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。”[3]对此，有学者认为，合伙不属于非法人团体，无当事人能力，与合伙有关诉讼，应以合伙人全体为原告或被告。[4]也有学者认为，合伙属于非法人团体，有当事人能力。[5]在德国，合伙不能起诉或被诉，诉讼当事人为合伙人，否认合伙有当事人能力。在瑞士，亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本，有谓合伙既非法人，不得为原告或被告，故无诉讼当事人能力，又非日本《民事诉讼法》第四十六条规定非法人之社团，故亦不得以其名义起诉或被诉；亦有主张只有代表人之合伙，有依日本《民事诉讼法》第四十六条之诉讼当事人能力。而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定，合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。[6]虽说确认合伙有无当事人能力，不是实体法而是程序法上的问题，即如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格，并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格，但如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格，那么合伙在程序法上也就具有了独立的民事诉讼主体资格，也就具有了当事人的能力。

我国修订前的《合伙企业法》，所规范的主要是普通合伙企业，而对合伙企业债务承担的设计模式，也基本上与《民法通则》的规定一样，即由各合伙人对合伙债务承担无限连带责任。这样的设计，导致合伙在民事诉讼地位方面，无论是理论界还是实务界，都将合伙/合伙企业作为非法人组织对待的，其与未登记之私营独资企业、企业分支机构等一样，一律不能单独承担民事责任。尤其是在诉讼过程中，其不具有诉讼主体资格而只能以个人名义进行起诉和应诉。而修订后的《合伙企业法》又肯定了一些诸如有限合伙、有限责任合伙（特殊的普通合伙）、隐名合伙[7]等合伙形式，且各种形式的合伙对外承担责任的方式也不尽相同。而合伙的形式多样性，必然导致其法律规则的多重与复杂。也就是说，不同的合伙诸如普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、隐名合伙等在实体法上的地位存在差异，其诉讼主体也就必然存在差异。因为在通常情况下，程序法意义上的当事人必须要在实体法上与案件有利害关系，否则就不是适格当事人。也就是说，这样一个实体法制度上的变化，必然会在审判实践中引申出一个程序法意义上的当事人确定问题。而从现有的法律以及司法解释的规定来看，提供给司法实践的资源明显不足。

因此，可以说立法与司法都没有对合伙/合伙企业的诉讼主体地位问题作出明确的规范，至少到目前为止，其仍然处于一种悬而未决的状态，从这方面来说，合伙之民事诉讼主体地位，也亟需加以明确与完善。

二、异彩纷呈：合伙之诉讼主体地位观点综述

在我国，鉴于合伙立法与司法既存之缺陷，导致了合伙在实体法上没有明确其主体地位，在合伙诉讼主体地位问题上，也是观点纷呈。现将各种观点及其理由综述如下。

（一）简易合伙中各合伙人应为共同诉讼人

所谓简易合伙，就是没有经过工商登记，实体上也没有结成固定组织的一种合伙。在理论上，我国民事诉讼法学者虽然一般都是在论述“其他组织”时将合伙列入“其他组织”，承认合伙的独立诉讼主体地位。但是在谈到必要共同诉讼时，又指出因合伙发生的诉讼，全体合伙人为必要共同诉讼人。[8]“全体合伙人在诉讼中具有共同的、一致的、不可分的权利义务关系，而且认为个人合伙的特征之一是“合伙经营”，而合伙经营的经营者是全体合伙人，故应将全体合伙人作为诉讼的当事人，否则就应驳回当事人的起诉。”[9]还有学者进一步指出：“对合伙组织起诉，或者合伙组织对他人起诉，合伙组织成员不多的，应作为必要共同诉讼对待，全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多，由其派代表参加诉讼，作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认，其诉讼行为对合伙组织全体成员有效，由他们共同承担财产责任。”[10] 因此，对照简易合伙的特征，应将全体合伙人作为必要共同诉讼人参加诉讼。

（二）合伙企业不属于我国民事程序法上的“其他组织”

在民法学界，就是肯定合伙具有独立民事主体资格的学者，有的也是将合伙列为第三民事主体、非法人组织、非法人团体的。[11]对此，现代学说认为，合伙与非法人团体具有本质上的不同，合伙与非法人团体在内部成员相互关系、事务的执行、是否形成团体意思等方面都不同。[12]合伙不仅与非法人团体具有本质上的不同，而且与社团（指外国法上的财团法人、社团法人意义上的社团）也有本质差异。[13]因此，将合伙列入民事诉讼中的“其他组织”而赋予其当事人资格，缺乏实体法上的依据。

再从程序法来看，将合伙列为“其他组织”，不仅不能简化诉讼程序，反而有可能使诉讼程序复杂化。依照我国《民事诉讼法》第四十九条的规定，“其他组织”作为民事诉讼当事人时，由其主要负责人进行诉讼，而进行诉讼很难说其属于合伙事务。我国《合伙企业法》第三十一条规定，处分合伙企业的不动产、知识产权和其他财产权利，必须经全体合伙人同意。若将合伙列入“其他组织”，只有执行事务的合伙人参加诉讼，而未执行事务的合伙人便无从发表意见，他们对合伙财产的处分权在诉讼过程中如何得以实现？从既判力理论上来说，既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告。特殊情况下既判力的主观范围扩张及于第三人。[14]另外，最高人民法院“民诉法意见”第四十条所规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。而合伙没有组织机构，合伙财产为全体合伙人共有，合伙本身不是合伙财产的法律主体。因此，其显然不符合“其他组织”的条件。

（三）合伙企业属于我国民事程序法上的“其他组织”

此观点把合伙组织视为其他经济组织，认为起字号的合伙是依法成立的具有一定组织机构和财产但又不具有法人资格的组织，因而其完全符合“其他组织”的法律特征。另外，因合伙财产由合伙人统一管理和使用，使合伙具有较强的团体性，这也是实体法上“其他组织”的一个主要特征。而且，我国《合伙企业法》第二条规定的合伙企业，就是指在中国境内设立的赢利性组织。《合伙企业法》第十九条也规定，合伙企业在存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益均为合伙企业的财产。由此可见，合伙企业有自己的财产，具有了相对的独立性和稳定性。此观点同时还认为，合伙企业对其债务，