左卫民：指定监视居住的制度性思考

【摘要】新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第73条对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪规定了指定监视居住制度。由于在适用条件、适用内容及法律后果等方面均与现行法律规定的五种强制措施存在重大差异，指定监视居住事实上已经成为法定的第六种强制措施。但是，由于其在适用对象、适用机制、适用成本以及公平性方面都存在隐忧，因此，有必要在肯定其现实合理性的同时，秉持打击犯罪与保障人权相平衡的理念，对其进行公正化改造。

【关键词】刑事诉讼法；指定监视居住；强制措施；人权保障

毋庸置疑，在当下关于刑事诉讼法修改的讨论中，指定监视居住制度已经成为学界、实务界乃至社会大众广泛关注的焦点。[1]2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》增设了对特定犯罪的指定监视居住制度。新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第73条明确规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”，并增设第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。当下，如何理解和适用上述规定，各方看法不一，担忧不少。笔者以为，指定监视居住实际上已经成为具有中国特色的第六种强制措施，且有利有弊，应理性看待并予以严格规范。

一、指定监视居住的制度属性从表面上看，新《刑事诉讼法》是将指定监视居住作为监视居住的一种特殊类型加以规定的，但仔细分析其第72、73、74条的规定，可以发现，指定监视居住与现行的监视居住（基本上为住所型监视居住）[2]无论是在适用条件、适用内容还是在法律后果上都不相同。笔者以为，基于以下理由，指定监视居住在法律性质上不同于通常所谓的监视居住，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施。

1．适用条件具有特殊性。在适用的对象方面，与其他强制措施不以案由为适用条件且可以普遍适用有异，指定监视居住的适用对象具有特定性，只能适用于新《刑事诉讼法》第73条规定的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型的案件，即指定监视居住是一种针对重罪的特别措施，从而不同于可普遍适用于轻罪（且事实上主要适用于轻罪）的现行监视居住措施，包括指定居所的监视居住。[3]在适用的诉讼阶段上，其他强制措施的适用贯穿于整个诉讼过程，无论是侦查机关、起诉机关还是审判机关都可以决定或适用；而指定监视居住在适用上具有集中性，仅限于侦查阶段，是一种带有侦查性质的措施。更值得一提的是，在适用标准和目的上，指定监视居住以可能妨碍侦查为采用标准，目的往往在于为了更好地侦查。[4]这不同于现行法律规定的取保候审和监视居住，因为这两种措施实际上是以不妨碍侦查、起诉、审判为前提而采用的，其目的则往往是多元和分散的。

2．适用内容具有独特性。一方面指定监视居住不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施。这主要表现为指定监视居住中的指定居所与拘留、逮捕中的羁押场所――看守所――在本质上有所不同。在空间布局上，拘留、逮捕中的羁押场所是专门设置的，具有与外界完全隔绝的物理空间，并且受到专门的武装警察部队的守护；而指定监视居住中的指定居所则属于临时指定的场所，且不得在羁押场所、专门的办案场所执行，空间的封闭性不如羁押场所。事实上，此类措施更可能在常态的普通生活区、工作区进行相对选择、隔离而成，与常态的普通生活区、工作区往往具有无法完全隔绝的关联性。此外，被羁押人与被指定监视居住人的生活条件和行为准则的要求也有所不同。被羁押人的生活条件相对较差，舒适度低，对被羁押人的行为准则也有着不同于常人的严格、统一的标准和要求，必要时还可以使用械具，日常管理活动中对被羁押人行为的控制和规训相当明显。[5]相对而言，指定居所的舒适度较高，与正常人的居住条件没有太大的差异，尽管被指定监视居住人的行动、生活会受到监控，但相较于羁押，其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度，无须受到专门和过于严格的制度约束。[6]整体上，指定监视居住的控制力度明显不如羁押强。另一方面，指定监视居住也不同于住所型监视居住等非羁押性强制措施。在生活场所上，指定监视居住中指定的居所在可适应性、方便性和舒适度等方面都不如被监视人自己的住所。例如，在住所型监视居住中，被监视居住人可以与其家人共同居住，可以在住所会见律师，经批准也可以会见其他人或外出。而根据新《刑事诉讼法》第37条的规定，在指定监视居住中，基于侦查利益的考虑，律师会见、通信也需经过侦查机关许可。不仅如此，司法机关对于指定监视居住地点的选定、室内环境的布置、室外监控以及行动规范等方面都享有充分的决定权。可以合理推断，实践中一定会出现不准被监视居住人外出活动或完全限制其在住所外的活动自由的做法，甚至还会对其在室内活动包括日常起居（会见他人）等进行较多的限制。[7]因此，在司法机关对被监视居住人的可控制性方面，指定监视居住明显强于现行法律所规定的监视居住措施尤其是住所型监视居住。

3．法律后果具有特殊性。根据新《刑事诉讼法》第74条的规定，指定监视居住的期限应当折抵刑期。这不同于取保候审、住所型监视居住等非羁押性强制措施，因为它们都不具有折抵刑期的法律后果。同时，其也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施，区别在于它们具体的折抵期限不同。对于被判处管制的，指定监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，指定监视居住二日折抵刑期一日。而羁押期限的折抵问题，根据《中华人民共和国刑法》第41、47条的规定，对于被判处管制，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；对于被判处有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。显然，新《刑事诉讼法》规定的指定监视居住措施在性质的严重程度上已经超过了现行的监视居住措施。

基于上述分析，我们显然可以得出如下结论：指定监视居住既不同于传统语义下的监视居住制度，也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施，还不同于取保候审等非羁押性强制措施，事实上已经成为了一种独立的强制措施种类。从性质上看，尽管立法者和学界均未将其作如此界定，且还倾向于将包括指定监视居住在内的“监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件比较妥当”，[8]但这种措施实际上已成为介于羁押与非羁押之间的、但可能更接近羁押的强制措施。

二、指定监视居住的适用难题虽然新《刑事诉讼法》对监视居住措施的适用条件作了进一步细化规定，但对指定监视居住的规定并不具体，给司法机关留下了过大的裁量空间，容易引发理解、执行上的差异，进而有可能导致滥用。[9]为避免出现这样的局面，笔者认为，应该在法理上解决好以下几个方面的问题。

1．适用对象的适宜性问题。根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，对于符合逮捕条件的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型案件可适用指定监视居住。这种规定旨在通过特殊的措施对某些案件中的犯罪嫌疑人进行程序上的特别控制。但问题是，这一措施真的完全适合作为这三种犯罪案件的强制措施吗？笔者认为，未必适合。因为这三种犯罪的共同特性是社会危害性大且有些犯罪的行为人人身危险性很大，尤其是恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪等，人身危险性更高。虽然指定监视居住措施对犯罪嫌疑人人身自由的限制程度比取保候审和住所型监视居住高，但毕竟还是不如羁押型强制措施，采取仅仅相对限制自由的措施，仍然可能为被监视居住人提供作案、逃逸等机会和空间。例如，对于社会危险性、人身危险性都很强的恐怖活动犯罪，在监视条件相对较松的时空中，犯罪嫌疑人一旦作案成功，所造成的危害后果就会非常严重。对于危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪，由于这类犯罪的犯罪嫌疑人具备严重的社会危害性和较高的人身危险性，对其也不一定适合采取指定监视居住措施。基于此，这种带有不完全限制性的措施究竟应当适用于何种类型、哪些情形的犯罪及犯罪嫌疑人，确实还值得进一步思考。

2．适用的外部控制问题。根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，指定监视居住的审批主体为侦查办案机关的上级机关――上一级人民检察院或者公安机关。尽管这样规定体现了侦查机关系统内部上下级之间的科层控制，具有一定的合理性，但将这种意味着被适用者人身自由会受到较高强度、长期性限制的强制措施，交由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使决定权和执行权，权力是否会被滥用，不能不令人怀疑。而事实上，外界担忧这一中国式措施的诞生是侦查机关与立法机关博弈的产物，在实践中可能引发不正当审讯、变相羁押之类的后果。这种担忧不无道理。这是因为：一方面，尽管立法者规定羁押后的审讯主要应在看守所进行以防止羁押案件中的不当讯问，但在强制力度类似羁押措施的指定监视居住被适用的情况下，讯问却往往会在一定的居所展开，这与看守所讯问的相对控制化、有限化的差异颇大。因为从以往的经验来看，在没有外在限制和约束下展开的讯问似乎更易发生问题。另一方面，尽管立法明令禁止其成为变相羁押，但实际上，不得变相羁押的规定与控制下的指定监视居住有可能发生难以解决的冲突，因为接近羁押的指定监视居住事实上难免成为一种类似于变相羁押的措施。另外，尽管指定监视居住对人身自由的控制强度或许不如羁押，控制的内容也相对有限，但在控制时间上却长于常态羁押，适用期限可以长达6个月，可以折抵6个月的管制、3个月的拘役或3个月的有期徒刑刑期，这已经长于一般的逮捕羁押期限（通常为2―3个月）。由此观之，其在法律后果的严厉性方面并不亚于羁押。显然，将逮捕交由侦查机关以外的外部机关进行审查控制，却将时间可能更长且实质上具有一定羁押性质的指定监视居住交由具有高度利益关联性的上级侦查机关决定，无论在逻辑上还是法理上都说不通。[10]当然，新《刑事诉讼法》也规定检察机关对指定监视居住的决定和执行是否合法进行监督，但这并非是日常性的监督和外部控制，其成效如何，同样难以作出肯定的判断。

3．适用的制度成本问题。与羁押性措施在专门的羁押场所执行、实行集约化统一管理有所不同的是，指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式，监管条件也略松于羁押，但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因为羁押场所的建设尚可以“毕其功于一役”，且集中、重复使用率高，但指定监视居住并没有专门的执行场所，新《刑事诉讼法》甚至明令禁止指定监视居住在专门的羁押场所或办案场所执行。这自然就会增加场所选择或建设的成本。一般而言，用于指定居所（往往是单人单房式居住）的成本（主要是租赁成本）会高于可反复使用、实行多人集体居住的看守所。羁押场所由于实行统一的管理制度，因此投入较少的警力、警戒设备等就可以实现对较多被羁押人的管理。而指定监视居住不但需要投入专门的监视警力，且由于缺乏或难以安装针对个人的警戒设备，因此，为控制一个个分散化的被指定监视居住人不得不投入更多的人力。[11]个体化、个案化、分散式监管模式所要求的是高成本的投入，这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关而言，必将是一个严峻的考验。当然，对这一制度实际的成本耗费和效果评估，还有待新法正式实施后的谨慎观察。

此外，将指定监视居住纳入监视居住强制措施中，还存在适用的公平性问题。根据新《刑事诉讼法》第73的规定，此次修法并未区分指定监视居住的不同情形，即未将因在办案所在地无固定住所而指定居所监视居住的情况与因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪而被指定监视居住相区分，却都同样适用折抵刑期的法律后果，尽管两者在“监视”的内容和力度上很可能有较大差异。犯罪嫌疑人因在办案机关所在地没有固定住所而被适用指定居所的监视居住，除了居住地点不同外，其适用条件、适用内容等方面都与住所型监视居住没有实质差别，但两者的法律后果却截然不同（即后者不能折抵刑期），这对适用住所型监视居住的犯罪嫌疑人、被告人来说，显然有失公平。

三、指定监视居住的制度化完善实际上，