江必新：民事复审程序类型化研究

【摘要】本文通过对民事复审程序概念的研究，以及两大法系主要国家民事复审程序类型的回顾，探究了相关国家对民事复审程序予以分层的机理及其主要目标，分析了相关国家民事复审程序的困境和改革努力，提出了完善我国复审制度的建议。

【关键词】民事诉讼法；复审程序；上诉程序；再审程序

复审程序是指对于已经作出裁判的案件予以重复审理的制度或程序。在我国，复审程序属于理论研究的一个概念。在三大诉讼法的程序安排上，并没有“复审程序”的字样。从国外立法例来看，除了前南斯拉夫在行政诉讼法中规定过“复审程序”外，也没有“复审程序”的法律规定。[1]复审程序作为防错、纠错制度的概称，在民事诉讼法意义上对其加以研究，有助于推动民事诉讼法救济渠道类型化的研究，进而促进民事裁判救济途径和制度的合理安排。

一、民事复审程序的概念“复审”一词，从词源学角度的考察来看，来源于英文单词review。根据布莱克法律词典的解释，review是指对某一事件的审查、监督或者重新考虑。它包括四种情形：一是行政复审，既有对某一行政程序的司法审查，又有某一机构内对行政程序的审查；二是上诉复审，指上级法院对下级法院裁判的审查，可以作出维持、改判或变更的意见；三是自由裁量复审，指的是上诉复审中的一种形式，该种复审仅仅发生于上级法院的许可之后；四是司法复审（审查），既包括对行政行为的审查，也包括对下级法院事实认定和法律适用的审查。[2]总体而言，正如复审中“复”字的文义所示，复审是在依照某种程序第一次作出决定以后的纠错防错系统，是第一次决定后的重新考虑或审视。复审程序最根本的特质在于以原先裁判的审理范围为限的重新审查。

复审（review）与上诉（appeal）在一定程度上具有相通性，至少在口语、非严谨文件的表述中如此，在美国还常常称作上诉复审（appellatereview）。不过，上诉的内涵相对比较特定，指的是根据一定的规定不服下级法院裁判而向上级法院寻求重新考虑的行为或程序。在英美国家的日常用语中，上诉的概念在广义上还包括了申请或申诉（petition）。比较一致的看法是，在司法领域，上诉属于不服原审裁判的当事人寻求救济的行为（提出上诉），复审则是法院根据上诉审程序对原审相关问题予以重新审视的行为。复审和上诉审在一般意义上难以区分，只不过前者一般仅作为学理研究的对象或口头表述中强调“重新考虑”语义的需要，并未上升至立法。后者则不然，上诉既是学术研究的对象，也是立法和实际运行中的概念。

二、民事复审的类型以及分类各国民事复审程序存在着不同的类型，反映了在不同的历史文化传承下根据不同程序逻辑作出的不同的纠错救济思路和制度安排。

（一）依据最高法院裁判特点的分类西方学者根据最高法院的特点，将民事复审程序模式分为三类，即上诉制、撤销制和更审制。“上诉制”的特点是复审法庭既考虑提交上来的事实问题又考虑法律问题，并以自己的判决取代下级法院的判决，故二审均被称为“上诉”。英美法系国家过去实行一级上诉制即两级司法结构，故被归入上诉制。当然现在英美国家的上级法院仅考虑法律适用问题，基本不考虑事实问题，[3]事实问题由一审法院（trialcourt）来负责。采用这一模式的国家除了英国、美国之外，还有大陆法系传统的芬兰、瑞典等国。“撤销制”的特点是复审法庭仅考虑法律问题并且只“打碎”（cassation）[4]或撤销有缺陷的原审判决，不能以自己的判决取代下级法院判决，而必须将案件交给其他下级法院作出新的判决。采用这一模式的国家有法国、意大利、西班牙、希腊、荷兰等。“更审制”（revi-sion）的特点是复审法庭仅考虑法律问题，并有权以自己的判决取代下级法院判决。实行这一模式的有德国、奥地利、日本以及我国台湾地区。[5]

（二）依据事实审与法律审分工的分类从事实审与法律审分工负责的视角看复审制度，英美法系传统的国家如英国、美国，一审法院负责事实审，一审裁判作出后，无论是第一次复审还是第二次复审，均是针对法律适用正确与否的再次考虑。大陆法系传统的国家如德国和日本，声称实行三审终审制，当事人不服一审判决的，可以提出上诉寻求第一次复审，第一次复审既审理事实问题又审理法律问题，区别于一审中的事实审，只不过是复审仅审理当事人之间还存在争议的事实问题，不对全案的事实予以审理。第二次复审则由上级法院（多数为最高法院）审理法律问题，[6]当然该上诉案件是否为法律问题需要经第一次复审的法院或最高法院许可确定。[7]法国、意大利等“撤销制”国家声称是实行二审终审制的国家，享有撤销权的法院不是第一次复审之后的第三审。[8]第二次复审是通过当事人向最高司法法院提出上诉所引发的。进行第二次复审的最高司法法院只审理案件的法律问题，而不审理事实问题，最高司法法院遇到认为事实不清的案件，采用将“案件发回与原审法院（即第一次复审的原上诉法院）同等审级的另一法院”[9]或者原上诉法院重新审理来解决。[10]

（三）依据普通与特别关系的分类从普通复审程序与特殊复审程序的区分来看，提出再审申请、第三人异议甚至复议属于特别复审程序，因为当事人提出的第一次上诉（德国、日本民诉法称为控诉）、第二次上诉（德国、日本民诉法称为上告）启动的第一次复审、第二次复审则属于普通复审程序。提出再审申请，在大陆法系传统国家一般称为再审程序，英美法系国家则称为重开诉讼的程序（reopeningtheproceedings）或者重新审判（newtrial）。[11]第三人异议（tièrceopposition），又称第三人取消判决的异议，是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的方法，它具有“补救性质”。[12]复议，主要是指对相关裁判不服而向本级法院更高审判组织提出重新考虑的行为或程序。美国联邦巡回上诉法院中不服本院裁判的当事人，可以建议（但不是上诉权）将案件提交至本院的全席法庭（EnbancCourt）予以重新考虑，[13]也类似于这里所称的复议。与普通的复审程序（第一次复审、第二次复审）相比，特别复审程序之所以特别，在于其事后的“拾遗补缺”功能，它并不是每个案件都可能经历的程序，常常以一种例外或边缘化的身影闪烁于各个国家的民事诉讼法典或民事诉讼规则之中。

三、民事复审分层的机理及其主要目标（一）民事复审程序的基本功能作为一种阻却裁判的最终确定、保障司法正确性的救济程序，复审制度自古已有，中外皆然。民事复审程序存在的意义是毋庸置疑的，因为民事复审程序具有下列基本功能：

1.纠正或减少下级法院裁判中在认定事实和/或适用法律方面的错误。该功能是设置复审程序的首要目的，在任何现代法律体系中均不例外。民事复审程序不仅可以纠正下级法院已决裁判中的错误，而且还由于下级法院裁判存在着被要求复审的可能性，对下级法院形成了潜在的改判压力，促使下级法院更加勤勉地核实证据和查找依据，在认定事实和适用法律时更加审慎，减少出现错误的概率。

2.维护法律适用和解释的统一。由于一审法院的分布范围大，各地法官在适用和解释法律时可能受到业务能力、社会文化背景以及司法环境等因素的影响，对同类案件作出不同甚至相互冲突的裁判，在各国司法实践中均在所难免，尤其对于地域辽阔、各地差异大的国度如我国更是如此。有权解释法律的法院，承担着随时代变迁而不断发展和完善法律的任务。在德国和日本等大陆法系国家的第三审法院，承担着弥补法律漏洞、发展法律以适应不断变化的经济社会的任务；在英美法系国家如美国，联邦巡回上诉法院以及最高法院的裁判在本司法管辖权区域具有先例或判例的功能，可以被法官处理后续案件时所援引、借鉴。英美法系国家最高法院全席审判的惯例，日本最高法院在二战后将50名大法官减少为15名大法官，其主要目的，是避免同一问题或相似问题出现矛盾的裁判，确保最高法院统一适用和解释法律。由于司法尺度把握的一致性，当事人、律师、社会各界对法律的可预测性得以强化，案件能够得以尽早解决，避免和减少案件的上诉和再审的几率，进而有效促进一个国家的法治进程。

3.吸纳当事人的不满情绪，以提高司法判决的正当性和可接受程度。程序正义的一个重要方面在于程序自身具有独立的可信度。如果在一个权威的程序中作出某项结论，人们一般不会再去怀疑其结果本身的合理性，而是更为自然地接受这一结果。正如有学者所指出的：“我们依赖上诉法官纠正错误丝毫不意味着它们更加聪明。上级法院因其所处的审级高，于是其判决被视为‘正确’，而非因其‘正确’而被视为‘高明’。”[14]本功能在上述评论中得到一定程度的揭示。

4.减轻下级法院法官因裁判案件而产生的责任和压力，促进司法独立。现代社会结构逐渐由纵向性社会走向横向一体化，社会公共政策方面的职能更多转由司法者担当，特别是在那些社会舆论争议非常大或者特别疑难的案件中，让不同等级的法院与法官来应对上述问题，不仅可以减轻下级法院法官在作出裁判时的压力，还可以从制度上保障司法者不必屈从于强势部门的不当干预，而仅遵从法律规定作出独立的判断。

5.确保当事人的审级利益。在现代程序制度中，允许以某种形式攻击裁判为各国宪法和制定法所确认。所谓审级利益，是指依照一国审级制度的立法规定，在不违背法律规定的情况下，享有二次上诉的权利和程序性利益。设定审级制度，依法赋予当事人接受高级别法院审判的权利，主要根源在于假定审判制度本身是一种“不完善的程序正义”。正如美国哲学家罗尔斯指出的，“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。……在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”[15]审判程序天然的缺陷以及人的认知能力的局限性，需要有复审程序避免或减少审判程序这种“不完善的程序正义”。

总之，民事复审程序的存在，使得实现正义多了一重保障，多了一次获得评价的机会。从现实意义上看，“上诉法院的判决正确的可能性确实很大，主要原因是争端已在第一审程序中经过澄清和提炼，所以上诉法院才能把注意力集中在最重要的问题上”。[16]然而，“效率是正义的第二含义”。[17]如果审级过多将会造成审判程序的增加或无限制拖延，诉讼成本也将大幅度上升，最终得到的只不过是“迟来的正义”，而“迟来的正义”实际已质变为一种不正义。[18]可见，复审程序的设置也是有其自身规律和运行限度的。

（二）民事复审程序宗旨的二维向度纵观前文对民事复审程序功能的分析，可以初步得出设立该程序宗旨的二维向度：私人目的与公共目的。其中，纠正下级法院的错误裁判、维护当事人合法权益、确保当事人的审级利益等功能，属于对私人目的的追求，其实质在于通过赋予当事人程序上的权利以追求个案公正。吸纳当事人不满、减轻下级法院的责任和压力，维护司法的可信度和可接受度，维护法律适用的统一等功能，主要体现了追求公共目的的旨趣，其实质在于上级法院作为国家管理机器对于公共政策的制定和维护。当然，私人目的与公共目的二维向度并不必然在一个复审程序中完成和实现，从考察相关国家的立法例以及司法实践来看，两个宗旨又是通过复审程序的分层加以重点消化或“一一破解”的。

（三）民事复审程序分层机理及其目标设定民事复审程序需要完成的“复审”任务，是以更加权威的机构重新审视后得出结论为要义的，因而复审行为的完成是以存在适当数量的上级法院为前提的。

1.“金字塔形”的法院体系是复审分层的基础。现代国家的法院设置常常表现为“金字塔形”（也有人称为“圆锥形”），处于金字塔塔底的是数量最多的初审法院（TrialCourt），[19]如我国的基层法院及其派出法庭。在塔底之上的，是初审法院的第一次复审法院，一般称为中级上诉法院，该法院也是部分重大或特别案件的一审法院，其数量之多仅次于初审法院。再向上，是初审法院的第二次复审法院，同时也是以中级上诉法院为一审法院案件的第一次复审法院，这级法院在各国称谓不尽相同，有的称为高等法院（如德国、日本），有的称为上诉法院（如英格兰），地位类似于我国的省级高级法院。处于金字塔最顶端的是唯一的统治全国司法的最高法院，虽然说少数国家可能存在两个以上的最高法院，