樊崇义 吴光升：论犯罪目的之推定与推论

【摘要】犯罪目的作为一种主观违法要素，在证明上具有困难性。犯罪目的的证明方法主要有两种：一是推定；二是推论。各国对犯罪目的能否进行推定，有不同的观点。我国刑法没有关于犯罪目的推定的规定，我们认为，结果目的可以推定，而行为目的一般不能推定。推论主要是通过行为人的外在行为来证明犯罪目的存在。我国有不少规范推论的司法解释，但其中有些不是很合理。在犯罪目的直接关系到罪与非罪的成立时，用口供认定犯罪目的应当有补强证据。

【关键词】犯罪目的；推定；推论

犯罪目的是目的犯的犯罪构成要素之一，属于一种主观违法要素。作为一种主观要素，它不同于犯罪行为、犯罪结果等可看得见的客观违法要素，它虽然有时会通过一定的媒介，直接展现于人们眼前，但更多的却是隐藏于犯罪行为人的内心深处，人们要认定这种犯罪目的，很多时候只能借助间接的证明方法，即通过犯罪行为人的外在行为来证明其具有一种犯罪目的。从域外刑事司法来看，这种间接证明方法，一为刑事推定，二为刑事推论。我国有关刑事立法对刑事推定之规定很少，对犯罪目的的推定之规定更是少之又少，理论界对有关立法规定及司法解释是一种刑事推定，还是一种刑事推论，也存在不少争议。

一、刑事推定与刑事推论

刑事推定与刑事推论，这是两个纠缠不清而很容易混淆的问题，因此在讨论犯罪目的的推定与推论之前，首先要厘清这两个概念。刑事推定作为一种事实认定方法，是指裁判者根据已经得到证明的基础事实，认定存在推定事实。即作为一种推定，实际要涉及两种事实：基础事实与推定事实，只要存在基础事实，裁判者就能认定推定事实也存在。所谓刑事推论，是指通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。它主要是在没有直接证据的情况下，对事实进行认定的方法，它所遵循的是一种如何从证据到事实的认识规律，即根据经验法则与逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实。

刑事推定与刑事推论虽然具有一些共同点，即不管是推定的基础事实与推定事实，还是推论的证据事实与待证事实，两个事实之间都必须具有一定的联系，否则不可能从前一事实得出后一事实。但刑事推定与刑事推论之间也具有重大区别。首先，从结构上看，刑事推定中的推定事实，它与证据事实之间并不具有直接联系，而是需要通过基础事实与证据事实发生联系，即从证据事实得出基础事实，然后根据基础事实认定推定事实；而刑事推论中的待证事实与证据事实却有直接联系，待证事实是直接从证据事实中得出的结论。其次，从自由裁量的角度来看，由于刑事推定是由法律规定的，具有强制性，一旦基础事实成立，法官就应当认定推定事实成立，而不能要求诉讼一方提供额外的证据，具有“法定证据”制度的特征。正是出于此因，不少学者认为刑事推定在一定程度上改变了立法权与司法（审判）权的权力格局，本应由法官根据证据进行裁量的事实认定权被立法权剥夺或限制；[1]而刑事推论属于自由心证的范围，即使具有相应的证据事实，如果法官认为未达到证明标准，未能形成一种确信，可以不认定待证事实。如有的学者认为，推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务。[2]再次，从性质上看，刑事推论属于事实问题，而刑事推定既是一个事实问题，也是一个法律问题。[3]因为刑事推论是一个如何通过逻辑推理，从众多证据事实中得出待证事实的问题，其关键是待证事实的得出是否具有合理性；而刑事推定一方面在于法律是否有相应的规定，法律规定是适用推定的前提条件，这是一个法律问题；另一方面在于相关证据事实能否得出基础事实，这是一个事实问题。第四，从法律效果上看，刑事推定从法律上改变了诉讼双方的负担，而刑事推论则没有改变这种负担。对此，很多学者认为是推定转移了证明责任，而推论则没有转移证明责任。[4]刑事推定是否改变了证明责任，这是一个值得深入讨论的问题，但可肯定地说，刑事推定确实改变了诉讼双方的负担。因为一般来说，基础事实较推定事实易于证明，推定机制通过证明基础事实而认定推定事实，肯定大大减轻了对推定事实承担证明责任的诉讼一方的负担。而在刑事推论中，虽然在应用时，通过推论得出待证事实后，也会迫使因此而受不利的一方提出证据说明待证事实依然处于真伪不明状态，但推论在法律上并没有加重其负担。

在厘清刑事推定与刑事推论的问题中，有一个需要讨论的问题就是事实推定的问题，即事实推定是一种推定，还是一种推论？所谓事实推定，从目前有关论述来看，实际是指裁判者根据经验法则或生活常识，而不是根据法律的规定，基于推论事实与基础事实具有并存关系，而在基础事实得到证明时，就认定推论事实存在的一种事实认定方法。如有人认为，事实推定是指不是根据法律的强制性规定，而是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而做出的推定。[5]还有人认为，所谓事实上的推定，是指根据生活经验和常识，甲事实和乙事实通常会同时存在，从而甲事实一经确立，即可推断乙事实的存在。[6]在大陆法系国家，事实推定仅仅属于理论上广义的推定，而狭义的推定不包括事实推定，而英美国家，将推定分为法律规定与事实推定，是一种最基本的区分。在我国，大多数人认为事实推定不属于一种推定，而是一种推论。如有人认为，事实上的推定实质上就是推理，它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力，并不涉及法律问题，而属于法官自由心证的范围。[7]还有人认为，将事实推定作为推定处理，可能混淆推定机制与证明机制的界限，与国家法制原则相冲突，冲击无罪推定原则。[8]但也有人认为，事实推定不同于根据间接性证据对事实的认定，是一种独立于间接证据证明的认定案件事实的方式，虽然其在正当性方面有缺陷，但却是客观存在的，是法律推定的来源。[9]另外还有人认为，事实推定是客观存在和十分必要的，而且它占据推定的相当大部分。[10]

不可否认，事实推定与推定在形成机制上具有相似性，之所以可基于基础事实的存在而认定推定事实的存在就是因为基础事实与推定事实之间具有常态联系，有相当部分的事实推定应当成为推定的来源而由法律规定为推定。但事实推定与推定具有重大差异，它不具有推定的强制性，不可避免地具有主观性，如果让事实推定也具有推定的法律效果，它在刑事司法中可能会损害无罪推定原则，可能由于其主观性导致法律适用的不平等性，甚至可能导致司法腐败。而且，以上有些学者之所以认为事实推定也是一种推定，就在于其对推定含义作了不恰当的理解。如有学者认为，“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。换句话说，基础事实是推定事实的具有强大证明力的一类特殊的间接证据。”[11]其错误之处，除了对间接证据进行了错误的理解外，[12]还在于混淆了间接证据认定案件事实与推定认定案件事实的界限。如前所述，运用间接证据认定案件事实，证据与待证事实没有中间环节，而运用推定认定案件事实时，待证事实与证据之间有一个中间环节，即基础事实。基于以上论述，我们认为，宜将事实推定作为一种推论处理。

二、刑事推定抑或是刑事推论：司法解释相关规定的定性

从我国目前的司法解释来看，涉及犯罪目的认定的规定比较多，这些规定是一种刑事推定，还是一种刑事推论，需要认真加以甄别，不能一概而论。这些规定主要有：

一是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定，要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

二是2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

三是2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，符合行贿罪的犯罪目的“谋取不正当利益”。

四是2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（3）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

五是2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》规定，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

六是1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条规定，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：“（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”第3条规定，