陈真：沉默权与中国的刑事诉讼法

一、我国刑事诉讼法是否规定了沉默权1

持肯定观点的学者认为，沉默权在我国刑事诉讼中是客观存在的。其理由是：（1）从辩护的角度看，沉默权是客观存在的，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称「刑事诉讼法」）第93条的规定，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权。辩护是一种权利，既可以行使，也可以不行使（放弃），而放弃辩护的权利，用不着说话，因此，也就是享受了沉默权。（2）从如实回答义务角度看，沉默权是客观存在的，刑事诉讼法第93条虽规定「犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答」，但是刑事诉讼法并未规定不如实回答应当承担什么法律后果，这表明法律允许犯罪嫌疑人沈默；并且，刑事诉讼法第46条规定：「没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。」这条规定表明，定罪和处罚并不非有犯罪嫌疑人、被告人的供述不可，即使不供述，也完全能凭其他的证据定罪判刑。这从另外一个方面证明允许犯罪嫌疑人、被告人沈默。（3）从客观规律看，沉默权也客观存在。该论者认为：「客观规律表明，沉默权在我国的刑事诉讼中从来没有被剥夺，任何主体也不应该试图去剥夺，无论是否受到重视，沉默权的客观存在是不能否认的。」其理由是：「从人的正常心理反应的一般规律来说，……当问题提出后，被讯问者首先面临的选择是「沈默」或者是「回答」，只有作出「回答」的决定后，才能面临第二步选择：「如实回答」或者是「虚伪回答」，对第二步选择的限制，不能推为对第一步选择的限制」（4）从形式逻辑学的一般规律来看……由於「如实回答」与「沈默」根本不是同一属概念的两概念，二者之间不能成立矛盾关系。「如实回答」的「是」不等於沈默是「非」，肯定如实回答的义务，不能当然地否定沈默的权利。」（5）从法律渊源的一般规律来说，凡我国参加的国际条约即是我国法律的一部分，到目前为止，我国签署涉及人权问题的国际条约时，从未对有关沉默权的条款声明保留。这表明沉默权与我国的刑事诉讼的法律，政策绝不冲突。2

笔者认为，无论从形式还是实质的角度，我国都没有确立沉默权制度。第一个理由与前文的观点犯了同样的错误，因为沉默权的内容并不仅仅局限於缄口不说这一种形式，还包括更丰富更广泛的含义，在行使沉默权的目的方面，并不是自我放弃辩护权，而是要更好地行使沉默权，如果沉默权仅限於缄口不语，在任何时代，甚至封建时代刑讯逼供横行时，也总会有那么几个硬汉子与司法机关进行意志的较量，但并不能说他享有沉默权。总之，需要重申的是，沈默不等於沉默权，沈默并不是要放弃辩护权，而是行使辩护权的最佳保护措施。

1998年我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项规定，「任何受到刑事指控的人有权不被强迫自证其罪或供认罪行」，有学者认为「其功能仅是为了禁止刑讯逼供，不能推导出被告人享有沉默权的结论，其实，沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约的要求」。3这实际是对此条原则的误解，因为沉默权现在已经成为国际刑事诉讼的基本要求。我国参加的条约，明确规定沉默权的国际司法准则文件，有《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第7条有被告人保持缄默的权利。4到目前为止，我国政府未对有关沉默权的有关条款声明保留，仅仅意味着我国有责任和义务去落实和履行义务，5而不能从反面肯定我国已存在沉默权，这种观点实质是把应然的东西当实然的东西。

有学者从形式逻辑的角度反驳第三点和第四点理由。认为无论是回答也好，还是如实回答也罢，其实质是开口说话，它与缄口不说的沈默是矛盾对立的两个方面，法律规定了应当「如实回答」，当然就否定了不回答，即否定了沈默，从形式逻辑学的角度，如实回答是回答中的一种情况，而「回答」与「沈默」二者是对立的。6笔者认为，二者都缺乏深层次的分析而流於表面化，根本的问题是：沉默权与如实回答义务是一对非此即彼、相互对立的概念吗？

二、沉默权与如实回答义务的立法争论

在修改刑事诉讼法的过程中，围绕新的立法如何对待如实回答义务的规定和国际上广泛认可的沉默权，出现三种观点：一种观点反对立法上确认沉默权，主张保留关於「供述义务」的规定，其主要理由是：（1）要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答侦查、起诉和审判人员的提问，有利於实现刑事诉讼的目的，无论控制犯罪还是保障人权，均有积极意义，对有罪者，责令其如实交待罪行，有利於及时、准确地查明案情，也助於判明其认罪态度以供量刑时参考，对无辜者，要求他积极与专门机关配合，有利於查明事实真相，使其尽早脱离诉讼，并有利於查获真正的犯罪人；（2）要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答，与其在刑事诉讼中的地位是相互吻合的，由於犯罪嫌疑人，被告人对自己是否犯罪以及犯罪的全部情况最为清楚，其供述和辩解是最重要的证据来源，对於口供，既不可视之为「证据之王」，也不可走向另一端，忽视其特有的证据价值，而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，应当看到，要求其如实回答，对於侦查、检察和审判人员收集、核实证据，从而形成正确的认识起着重要作用，立法上要求犯罪嫌疑人、被告人如实陈述，有利於破获案件，有利於刑事诉讼的顺利进行；（3）规定犯罪嫌疑人、被告人如实回答提问，有利於贯彻区别对待的刑事政策；（4）规定如实回答的义务不等於允许刑讯逼供，而取消如实回答的义务，代之以沉默权并不能有效地遏制刑讯逼供等非法取证行为；（5）尽管世界各国刑事诉讼立法中普遍赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但这并不意味着我国也应当加以照搬，对待外国法律文化的正确态度应当是取其精华，去其糟粕，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权实际上意味着鼓励其拒不陈述，这样做从根本上讲不利於刑事诉讼目的的实现。7这种观点对於沉默权是典型的否定说。第二种观点针对我国刑事诉讼法中「应当如实回答」的规定提出的尖锐的批评，指出二者之间完全对立，水火不相容，允许行为人行使沉默权，也就抵消了「应当如实回答」的义务，反之，如果法律要求履行如实回答的义务，那么就意味着法律决不能再赋予沉默权，如引进沉默权，必须取消「应当如实回答」的要求。8第三种观点认为，立法上规定犯罪嫌疑人，被告人应当如实回答，不利於遏制司法实践中的非法取证现象，而且有悖於世界刑事诉讼制度的总体趋势，而赋予其沉默权又有鼓励犯罪嫌疑人、被告人不陈述之弊，客观上将导致刑事案件的办理难上加难，不利於扭转社会治安日趋严峻的局面，因此，立法上不宜对此作出明确规定，这种观点的实质在於从理论上认可沉默权的合理性，但觉得中国目前做不到，因而主张立法上回避这个问题，是一种折衷的观点。9无论何种观点，其共同的前提是认为沉默权与如实回答的义务是对立的、矛盾的，而不是有机统一的，这种观点的弊端在於形式主义、片面的而不是辨证的看待问题。

三、沉默权与如实回答

刑事诉讼法第93条规定：「犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。」笔者认为，被告人应如实回答侦查人员的讯问，仅仅是立法对犯罪嫌疑人和被告人的一种宣言式的法律忠告，义务，如果没有具体的措施实施，就如悬挂在天空的漂浮物，是没有任何意义的，充其量只是没有强制性的义务，我国虽没有明确规定沉默权，但在实体刑法上，并没有相应的法律条文规定被告人不如实回答应承担何种责任。有学者反对此种观点，认为，虽然刑事诉讼法未规定对不如实回答应承担不利的法律后果，但是，根据「坦白从宽，抗拒从严」的政策，即使对其不以抗拒论处，起码也不能以坦白论处，还可能因没有卓有成效的辩解，无法查明其从轻、减轻处罚的情节，最终对他不利，加之我国刑法规定的法定刑幅度大，如抢劫罪，可以在3年以上10年以下判处，或者10年以上直至死刑判处，对於犯罪嫌疑人，被告人始终守口如瓶，缄口不说的态度，在法官的心理上就可能会产生不良反映，评议量刑时很有可能发表偏重的意见，这就在实质上对犯罪嫌疑人不利，因此，说犯罪嫌疑人即使不如实回答也不承担法律后果，与我国的司法实际是不完全相符的。10鉴於此，笔者认为，不如实回答不是坦白，这是毫无疑问的，对於和国家合作的被告人受到与抗拒的被告人的不同待遇，对国家和个人都是公平的。只要在法定刑的幅度内量刑，就不能认为违背了罪刑法定原则，如果说有错误的话，只能归罪於立法。实际的司法，对被告人产生不利的影响，在大陆法系的证据制度下，实行法官的自由心证。要避免对被告人的不利判断，是不可能的。多数的学者认为，沉默权与如实回答的义务，是一对非此即彼的概念，这种观点的着重点在於强调自我归罪，而不是着眼於被迫，自我归罪在司法活动中，是一种受到鼓励的行为，本质上，二者并不是互相矛盾的东西，是否对立，取决於诉讼理论，证据制度和许多更深层次的东西。

应当看到，如实回答并不一定导致沉默权的丧失；相反，具有沉默权的国家，反而要求如实回答。大陆法系的理论，认为犯罪嫌疑人、被告人有权说谎，「被告人不仅可以保持沈默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或逃避受到定罪的后果，并且这样做时，被告人不会被指控有伪证罪而受到处罚。」11相反的是，英美法系的国家，虽明确规定了沉默权，但如果被告人放弃沉默权而自我行使辩护时，其诉讼地位是辩护方的一名证人，此时被告人负有不得作伪证的义务，英国成文法甚至规定，若被讯问人放弃沉默权而回答讯问，任何人不得作虚伪回答或者导致发生错误的情报，因此致使警察浪费精力的，构成简易罪。12因此，如实回答义务并不是和沉默权相对立的，甚至是可以溶为一体的。另外，如实回答，并不等於可以强制供述，我国刑事诉讼法第43条规定「审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程式，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供……收集证据」，尽管事实上通常导致如此。

刑讯逼供虽然与沉默权有关，但不能认为缺少沉默权是刑讯逼供最本质的根源，即使实行沉默权的国家，也不能有效的遏制警察的强制。美国的大多数警察都搞过刑讯逼供，如因刑讯逼供被判处13年徒刑的美国警察布鲁蒂在服刑时说：「并不是我们创立的这种机制（刑讯逼供――引者注），也不是我们发明了凶狠毒辣的招术，我们只是从上任那里接过，我们只是这些东西的传人。」因此，这样一种观点是相当冷静的认识，即沉默权也解决不了我国司法实践中的问题，因为司法实践中大量存在的刑讯逼供、侵犯人权的现象，并不是我国未规定被告人享有沉默权造成的。刑讯逼供是我国刑事司法的一大顽症，它的存在和蔓延有非常杂的政治、社会、历史方面的原因，也有执法人员法制意识和素质方面的因素，我们不能对沉默权存在过多的甚至是不切实际的祈盼和幻想。

刑事诉讼法之所以没有明确地规定沉默权，而仍然维持如实回答义务的规定，笔者认为主要原因在於：（1）、保持法律的一贯性和连续性，为司法提供一种持续的统一性，沉默权是一个牵一发而动全身的系统工程，如果仅仅在刑事诉讼法中规定沉默权的原则，而又没有具体的保障措施，那么，所谓的沉默权充其是也只是一个够不着的葡萄，除了损害法律的尊严以外，再没有其他任何的意义；（2）、法治的进程并不是一朝一夕的事情，而是一个循序渐进的过程，权利往往不是法律所赋予的，毋宁说，权利是因为人们实际享有而由法律予以确认的东西，如今更重要的是可能并不是简单地确认沉默权。

四、沉默权与坦白从宽，抗拒从严关系之辨析

在实践中，被告人实际承担不利的后果，无导於强迫被告人自证其罪，这种说法是没有依据的，因为现实的司法中同样流行着「坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年」的俗语。有学者对「坦白从宽，抗拒从严」的政策的合理性进行了质疑，认为：（1）该政策产生於革命根据地时期虽然对於打击敌人、惩治罪犯发挥了重要作用，但毕竟是特定历史时期的产物，它所赖以存在的基础，是法制特别是司法制度的不健全，以及对人权问题认识的局限。从本质上说，它与无罪推定原则相违背，背离了现代的刑事法治精神；（2）从刑法中有关量刑原则特别是罪刑相适应原则的规定看，明确规定的量刑情节，没有一条包含了「坦白从宽，抗拒从严」的内容，另一方面，量刑的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳，强调的是罪刑相适应，也就是说，即使犯罪嫌疑人「抗拒」，也不能因此而对他「从严」处罚点击此处阅读下一页)