尚妍：我国自主创新措施引起WTO“非违法之诉”的法律分析

【内容提要】 政府采购是自主创新政策的主要实施手段，我国政府采购类自主创新措施或者规定符合采购要求的产品是由中国公民或法人享有知识产权，或者要求政府订购产品合同只能授予中国法人。这些措施引发了外国政府和企业“关于贸易保护主义”的关注。由于“非违法之诉”在TRIPs协定项下的适用受到暂停适用期的限制，我国的自主创新措施可能引起《政府采购协定》项下的“非违法之诉”，一方面，我国的自主创新措施构成GATT1994第23条第1款(b)项下的措施，另一方面其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在合法期待的“利益”。

【关 键 词】“非违反之诉”/政府采购/TRIPs协定/GPA协定/合法期待

WTO各项协定的争端解决部分大都规定GATT1994第23条项下的“非违法之诉”(Nonviolation dispute)可以适用，TRIPs协定却是个例外。因为规定了5年的暂停适用期，并且每届部长会议都继续延长暂停适用期，“非违法之诉”还不适用于TRIPs协定。但我国的自主创新措施可能引起与政府采购有关的“非违法之诉”，虽然我国还不是《政府采购协定》(Government Procurement Agreement以下简称“GPA协定”)的签字国，但是我国在入世谈判时承诺未来会加入GPA协定并将按照GPA协定对政府采购措施做出一系列修改，在加入GPA协定之前遵守WTO的国民待遇原则①。因此，虽然GATT第3条第8款豁免了成员方在政府采购时的国民待遇义务，但其他成员方仍可以合法期待我国履行GPA协定的国民待遇，GATT第23条第1款(b)项就保护其他成员方的这种合法期待利益，因此“非违法之诉”适用于我国的自主创新措施。

一、政府采购类自主创新政策的探索

2006年，国务院颁布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020)》(以下简称《规划纲要》)，将提高自主创新能力作为国家战略，确立了自主创新作为科技工作的首要指导方针②，为实施该《规划纲要》，营造激励自主创新的环境、努力建设创新型国家，国务院制定并发布了包括政府采购在内的十类配套政策③，并要求国务院各部门制定必要的实施细则、地方政府制定相关政策法规，这些配套的政策和法规、实施细则构成了我国自主创新政策的具体措施④。

政府采购⑤是自主创新政策的主要实施手段，政府采购类自主创新政策，是通过使用财政性资金优先购买货物、服务与工程来鼓励本国的自主创新[1]。政府采购类自主创新政策包括两大部分：一部分是规范自主创新产品认定的规则，例如《国家自主创新产品认定管理办法》、《测绘自主创新产品认定管理办法》；一部分是规范政府采购自主创新产品的规则，例如《自主创新产品政府首购、订购管理办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》等。

这些政策引发了外国政府和企业“关于贸易保护主义”的关注，美国政府还在对中国政府的交涉时指出，我国的一系列自主创新措施中以知识产权的所有权、研发地或外国投资者向东道主实体转让知识产权作为给予政府优惠的前提，并称有违知识产权非歧视原则，也与WTO规则和加入承诺不符。在政府采购方面，美国企业认为，中国自主创新政策向国内企业倾斜，使其和其他外企在中国市场居于竞争劣势地位，并形成新的贸易壁垒[2]。在外交层面，自主创新政策成为2010年和2011年连续两轮的中美战略经济对话的核心议题之一，2010年5月，美国国际贸易委员会还启动了对中国知识产权侵权和自主创新政策的332调查⑥。未来，欧盟、美国可能针对我国这些措施提起WTO争端解决下的磋商。

为遵守WTO相关规则并履行“中国的自主创新政策与提供政府采购优惠不挂钩”的承诺⑦，财政部、科技部、国家发改委于2011年先后停止执行《国家自主创新产品认定管理办法》等规章⑧，但目前仍有效的政策中，集中在测绘领域自主创新产品的认定⑨、政府首购和订购自主创新产品⑩和党政机关公务用车选用车型上(11)。这些法律或者规定符合要求的产品是由中国公民或法人享有知识产权，例如，《测绘自主创新产品认定管理办法》就规定申请认定测绘的产品，应是由我国公民、法人享有知识产权的产品，或虽不拥有所有权，但能在较长的时间内独立行使知识产权各项权能，也就是可以不受他人制约的进行集成创新(12)；或者规定订购产品合同只能在政府和中国法人之间缔结，例如，《自主创新产品政府首购、订购管理办法》要求政府采购合同应当授予在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位(13)。而且《党政机关公务用车选用车型目录管理细则》要求企业必须在中国拥有知识产权及改进的权利，或将技术转让给中方，意味着这些企业如果在海外持有知识产权，则没有资格进入政府采购程序。根据上述细则制定的《2012年度党政机关公务用车选用车型目录》所列车型均为国产品牌车，欧盟商会因此认为该目录与之前财政部停止执行的政府优先采购自主创新产品的政策相悖[3]。

二、“非违法之诉”的基本法理

“非违法之诉”出自GATT1994第23条第1款(b)项(14)，从GATT到WTO的争端解决实践对其不断发展完善。“非违法之诉”是指GATT缔约方认为另一缔约方采取的不与GATT抵触的措施正在对它依照GATT直接或间接享有的利益造成“丧失”或“损害”(Nullification or Impairment)而提出的投诉。因此，有学者认为这类与关税减让密切相关的“非违法之诉”是一种“补充之诉”(supplementary complaints)，填补了因GATT一般义务的规定过于原则而产生的法律漏洞[4]。

GATT立法资料表明，规定“非违法之诉”的目的是禁止没有违反GATT义务的那些措施破坏关税减让和贸易谈判产生的利益平衡。为鼓励缔约方履行关税减让义务，GATT要求无论另一缔约方适用的措施是否与总协定冲突，只要在互惠减让中受到损害，就必须给予他们救济的权利。早在1955年“澳大利亚硫酸胺补贴案”(15)中，专家组对GATT1994第23条第1款(b)项做出了解释：“GATT的起草者设计非违法之诉的目的是用于保护关税减让平衡，由于关税减让所期待得到的良好竞争条件既可能被协定所明确禁止的措施破坏，还可能被与协定一致的措施破坏，因此无论这种措施是否违反协定，为了鼓励缔约方做出关税减让，都必须授予缔约方权利对任何措施进行救济(a right of redress)”

GATT缔约方、WTO成员方和争端解决机构对“非违反的丧失与损害救济”一向秉持谨慎态度，因其特殊性，在WTO实践中被较少提起。在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”(16)中，专家组对“非违法之诉”提起的“谨慎性”做出了解释，认为“缔约方是通过谈判达成协议并遵守，因此缔约方没有违反协议规定而遭到起诉只能是例外情况”(17)[5]。同时，专家组也提到了根据GATT第23条第1款(b)项的“目的”，“非违法之诉”的重要性在于“保护关税减让谈判的程序”[6]。对于该条款的“目的”，专家组援引“欧共体油菜籽案”的报告，认为缔约方对关税减让带来的竞争机会存在合法期待，该条针对的是阻挠了这种竞争机会的措施，而无论该措施是否为GATT所禁止[7]。所以，为了鼓励缔约方进行关税互惠减让，当互惠减让遭到损害时，缔约方必须获得权利救济，而无论该措施是否违反GATT[8]。缔约方通过关税减让谈判获得了一种优势，即通过改善价格提供了更好的市场准入，“日本影响消费胶卷和相纸措施案”的专家组认为，必须假定以达成关税减让结果为目的的关税谈判不被制度性措施所抵消，如果不给予救济权利，缔约方就不愿做出关税减让，总协定也不再作为合并贸易谈判结果的法律框架而发挥作用。

“日本影响消费胶卷和相纸措施案”建立了“非违法之诉”的成立要件：(一)WTO成员方实施了某一措施；(二)存在WTO相关协议下的利益；(三)实施该措施造成其他缔约方利益的丧失与损害[9]。

因此，“非违法之诉”是WTO协议体系的兜底规则，与自主创新措施相关的WTO协议是TRIPs与GPA协定。对于自主创新措施而言，在TRIPs与GPA协定项下提出“非违法之诉”又存在不同情况。

三、自主创新措施在TRIPs协定项下的“非违法之诉”

鼓励自主创新意在增强国家的创新能力，实现科技发展和进步，而科技本身就与知识产权有着密不可分的关系，多类政府采购类自主创新措施都涉及“自主知识产权”(18)，“自主”要求权利主体是我国公民或法人，外国权利人在中国的知识产权不包含在“自主”范围内[10]，这样的规定会否引起违反TRIPs协定下国民待遇原则的争端，要结合TRIPs协定的相关条款和这些措施的法律文件以及实际情况具体分析，对此，本文不详加讨论。而即便这些措施不违反TRIPs协定国民待遇原则，也无法提起TRIPs协定下的“非违法之诉”。

“非违法之诉”适用于TRIPs协定，但与WTO其他协定不同之处是有5年的暂停适用期(19)。WTO每届部长会议包括最近的巴厘岛部长会议都继续延长了暂停适用期，这也说明“非违法之诉”在2015年下届部长会议之前的这段时间，成员方仍不会提起与TRIPs协定相关的“非违法之诉”。一直以来，TRIPs协定是否适用“非违法之诉”是各成员方关注和争论的焦点问题。知识产权、TRIPs协定和“非违法之诉”自身的特点决定了“非违法之诉”的难以适用。

(一)暂停适用规定的由来

对“非违法之诉“的适用，TRIPs协定采用了折中办法，不排除但规定了暂停适用期限，说明在当初谈判时各方存在较大争议[11]。作为TRIPs协定的最终草案文本，1991年12月20日达成的《邓克尔草案》(20)(Dunkel Draft)在争端解决部分并没有规定暂停适用。事实上，TRIPs协定第64条最终包含5年的暂停适用期是发达国家和发展中国家相互妥协的结果。

在乌拉圭回合谈判最后阶段的非正式会议上，发展中国家成员认为成员方获得的利益应以协定的字面规定为限，合法的措施不应受到起诉。发达国家成员认为对于协定没有明确禁止的措施诸如征收高额专利注册费或者发布非正式的行政指导等行为必须给予被诉空间，来防止成员方规避协定义务[12]。最终，相互妥协的方法就是TRIPs协定包含“非违反之诉”，但规定5年的暂停适用期，以免“非违法之诉”保护的利益太过宽泛。TRIPs部长会议和理事会对该未决问题将继续讨论[13]。

在已经召开的九届WTO部长会议上(21)，有七届均讨论了“非违法之诉”暂停适用期延长问题，基本都是做出继续严重暂停适用期的决定。2013年召开的巴厘岛部长会议决定由知识产权理事会继续审查“非违法之诉”所规定类型的起诉的范围和模式，在2015年召开下届部长级会议前，各成员不根据TRIPs协定提出此类起诉(22)。

(二)“非违法之诉”不适用于TRIPs协定的原因分析

首先，权利本身的特殊性使得“非违法之诉”在知识产权领域难以适用。作为一种私权，知识产权的权利主体大多是私人而不是政府，强调的是作为权利主体的个人的权利而非成员方政府，TRIPs协定的国民待遇原则就是根植于此。而“非违法之诉”源于国家间关税的互惠减让，保护通过关税减让建立的竞争关系，维护WTO成员方因关税减让承诺而建立的权利与义务的平衡，针对的是成员国政府的利益。纵览TRIPs协定，并没有“关税减让”和“市场准入”的规定。WTO成员方在TRIPs协定中的义务是为知识产权规定最低保护标准，