周江：论武装冲突法中的区分原则

【摘要】区分原则是武装冲突法的一项重要原则，其核心是保护平民。在现代战争中，两用目标的模糊性、适用范围的局限性、战斗员的制服问题、非对称战争的冲击等致使区分原则面临困境，并使其有被修正的必要。修正的区分原则要求冲突各方必须考虑攻击目标与武装冲突的潜在联系，并将这种个体考量与“自愿”这个因素结合起来。

【关键词】武装冲突法；区分原则；平民；修正

作为武装冲突法（law of armed conflicts）[1]的一项核心原则，区分原则（principle of distinction）要求冲突各方必须区分战斗员与平民、民用物体与军事目标。这种区分的目的在于保护平民尽可能地免受战争之侵扰。因此，该原则意味着冲突各方的军事行动仅应以军事目标为对象，平民以及某些类型的民用物体不能成为军事打击的对象{1}。然而，随着军事技术的发展以及作战模式的变革，区分原则在现代武装冲突中面临着巨大的挑战，有必要对其进行重新思考。

一、区分原则的发展与形成

据考证，在许多古代文明中便已有规范战争的规则{2}，然而，这些规则的重心仅在于保护参与战争的人，且仅当这些规则能够提供军事利益或者有助于实现军事目标的时候才被接受{2}。此时的战争并不特别强调保护平民，经常出现劫掠行为。例如，古罗马军队虽然有其作战规则，但由于过分的军事需要，“劫掠行为时有发生，并不区分战斗员与非战斗员”{3}。从有关文献记载来看，在这个时期并没有形成明确的区分原则，即使在战争中对平民予以保护，也往往是基于功利主义考虑的自律，而不是为了保护他们免受战争的苦难{4}。

至欧洲中世纪，有关战争的规则和惯例依然是出于功利主义的需要。稍有不同的只是这一时期形成了相当复杂的“劫掠”[2]和“围攻”[3]规则，如换赎和发誓，以及应区分诈术和背信弃义。在这个时期，区分原则较之古代相比并没有很大的发展。

随着民族国家的兴起和封建制度的衰落，中世纪盛行一时的骑士逐渐被职业军队所替代。值得注意的是，由于火器开始全面取代冷兵器，这一时期的平民随时可能成为战争的附带损害，从而使得职业军队与武装平民之间的冲突愈加激烈，大量的平民第一次实质性介入战争。这导致平民与职业军队的界限被严重侵蚀{5}。

随着战争规模的扩大，人们开始重新审视规范战争的法规。19世纪中期，国家及国际社会开始编纂并完善战争规则。例如，1863年的美国《利伯法典》（the Lieber Code）、1868年的《圣・彼得堡宣言》（St．Petersburg Declaration）、1874年的《布鲁塞尔宣言》（Declaration of Brussels）、1899年至1907年的“海牙公约”（Hague Conventions）[4]和1909年的《伦敦海军会议文件》（Documents of the London Naval Conference）。这些公约及文件构成了现代武装冲突法之基础的“海牙体系”（the Hague law system）。作为现代武装冲突法的基石之一，“海牙体系”中的许多概念至今仍适用。然而，“海牙体系”依然带有功利主义色彩，它更多地只是对战斗员提供有限的保护{2}，有关平民保护的条款则非常少。例如，在1907年《陆战法规和惯例公约》中，除了最初为保护战斗员而禁止使用有毒武器的规定也涉及平民外，旨在专门保护平民的只有第25至28条等4个条款。

在此法典编纂时期，功利主义的思维模式决定了战争法规只是战斗员的一种工具，并不是真正的限制战争的手段和方法。因此，国际社会不断呼吁建立新的法律体系，以保护武装冲突中的受难者，这些受难者最初是战斗员，随后也包括了平民。由亨利・杜南（Henri Dunant）在1863年创建的救援伤兵国际委员会（即红十字国际委员会的前身），1864年《改善战地武装部队伤者境遇的公约》及其1868年的附加条款，1906年的《改善战地武装部队伤者病者境遇的公约》，正是这方面努力的体现。这些对战斗员进行人道主义保护的条约孕育着后来的“日内瓦体系”（the Geneva law system）。

鉴于在第二次世界大战中致命的军事武器给平民带来了巨大的苦难，在关注保护战斗员的同时，进一步加强保护平民的呼声也日益高涨。此种转变体现在1949年的“日内瓦四公约”中。[5]从内容上看，前三个公约主要集中在改善武装冲突者的待遇。第四个公约则对平民与战斗员作出区分，并基于平民作为非战争参与者的地位，给予他们某种程度上的保护。当然，这种保护的力度是有限的，它仅仅要求军事指挥官通过他们自身的努力去保护平民，如何使得平民免受不分皂白的战争危险的问题仍未解决{6}。

尽管如此，“日内瓦四公约”对于区分原则的发展仍具有里程碑式的意义。虽然这些公约对平民与战斗员并没有明确的界定，但将其加以区分的理念是明确的。公约一再强调战争中的所有人应当分为两类：战斗员和平民，并且，攻击平民是不合法的{7}。

在随后的40年间，全球政治气候朝着两极化发展，以美国为首的北约组织与以前苏联为首的华约组织两大军事政治集团对峙。两极世界的突出特点是两个超级大国之间没有发生武装冲突，但区域战争和武装冲突却仍然不断，它们主要是民族解放战争和一些某国作为超级大国代理人的小规模战争。这些战争的特点是规模小、非正规、组织性较弱{8}。例如，在越南战争（1961―1973年）中，“日内瓦四公约”的许多条款被严重践踏，战斗员在战争中没有将自己与平民相区分{9}。鉴于此，同时为了补充发展“日内瓦四公约”，在红十字国际委员会的努力下，制定了两个附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第一附加议定书》）和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第二附件议定书》），这两个议定书不仅使“日内瓦体系”进一步完善，而且实现了与“海牙体系”的有机融合{10}。

从历史的角度来看，虽然区分战斗员和平民的理念由来已久，但直到1977年的《第一附加议定书》，区分原则作为习惯法原则才在普遍性的层面上具有正式且清晰的表述。《第一附加议定书》第48条规定：“为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护，冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别，因此，冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象。”至此，现代武装冲突法的区分原则才最终确立。

通过上述回顾可以发现，战争与人类理性的互动使得区分原则发展成型。然而，现代战争发展的环境毕竟与此前任一时期都有所不同。基于此，有必要检视区分原则在当下是否仍能起到切实保护平民免受战争伤害的作用。

二、区分原则在现代战争中的实践运用

与传统战争相较，现代战争最突出的特点是高科技性与非对称性。传统战争多表现为实力相当的有组织军事集团之间的对抗，而现代战争多为非对称战争（asymmetric warfare）。这其中最显著的特点是冲突双方军事技术的不对称。如何在这些战争中正确适用武装冲突法的规则，是国际法面临的一个重大挑战。本文以伊拉克战争、以巴冲突、斯里兰卡内战和利比亚战争为例，探讨区分原则在现代战争中的实践运用。

（一）伊拉克战争

以美国为首发起的伊拉克战争是一场典型的非对称战争。因此，区分原则在这次战争中的运用颇为世人所瞩目。尽管美国并未加入《第一附加议定书》，但美国的军事机构公开承认区分原则的效力，并承诺遵守区分原则。其武装部队明确地在他们的作训材料中背书，以确保每一名军人都意识到平民是不可以被攻击的。例如，美国《士兵常见任务手册》中提到禁止“攻击平民”{11}，并强调应保护平民免于“所有暴力行为的威胁”{11}。美国空军的《飞行员手册》将区分原则表述为“不能……攻击包括平民在内的非战斗员”{12}。同样地，美国陆军也在他们的作训材料（《陆地作战手册》）中背书区分原则，强调“禁止攻击平民目标”{13}。

在明确了禁止攻击平民目标的情况下，以什么标准判定某一具体目标是平民目标还是军事目标，就成为执行区分原则的关键问题。美国认为，平民目标就是“非军事目标”，而其确定军事目标的原则是“重心方法”（centers of gravity），美国空军少校莱因霍尔德（Herman Reinhold）将这种原则总结为“基于军事的理由，所有物体都可以被破坏”{14}。例如，美国允许其军队攻击敌人“维持”（sustain）自身的能力，这种以“维持”为标准的判断方式超出了军事目标的传统定义范畴。[6]

从伊拉克战争的进行过程来看，尽管美国承认区分原则对于战争行为的约束，但战争仍然造成了大量平民伤亡。美国军方于2010年7月在其网站上公布了2004年1月到2008年8月伊拉克战争期间的伤亡人数，共有76839名伊拉克士兵和平民死亡，121649人受伤，以美国为首的盟军有3952人阵亡。在2009年，伊拉克政府同样对战争期间伊拉克武装力量和平民的伤亡数字进行了统计，结果是死亡85694人，受伤147195人。伊拉克罹难人数统计组织（The Iraq Body Count）的统计结果则显示，2004年1月到2008年10月，仅平民死亡人数就达86423人{15}。此外，根据“维基解密”在2010年10月公开的文件，美国国防部登记的伊拉克人的死亡人数约为285000人，其中有平民66081人{16}。伊拉克战争的死亡人数一直是个有争议的敏感话题，各方不断推出统计数字，但很难得出确凿的数据。批评者认为，美军公布的数据掩盖了事实。即便按照美国的统计数据，平民的伤亡数量仍然是惊人的，这实在难以体现美国对区分原则的尊重与遵守。

在萨达姆政权瓦解后，伊拉克战事转变为带有游击战性质的叛乱团体针对盟军及伊拉克政府的袭击。伊拉克的叛乱活动是由许多不同团体实施的[7]，因此，很难确定这些叛乱团体对待区分原则的统一态度。当然，至少有一点是可以明确的，即曾作为伊拉克恐怖分子头目的扎卡维（Abu Musab Zarqawi）宣称，其攻击目标不但包括美国人，还包括库尔德人（Kurd）、伊拉克政府的代理人和什叶派（Shiah）团体{17}。尤其是对于什叶派，卡扎维公开表明拒绝适用区分原则。叛乱分子执行了他的命令，肆意攻击平民。汽车炸弹袭击及路边爆炸在居民区频繁发生。这些袭击有时是针对美国士兵，但更多的时候，这些袭击目标与军事目标没有明显的联系。例如，2003年12月31日，巴格达一饭店被炸弹袭击，造成至少5人死亡，35人受伤{18}。2005年2月18日，什叶派穆斯林在庆祝传统节日阿舒拉节（Ashura）时，叛乱分子在伊拉克各地发动各类袭击，至少造成36人丧生{19}。除了杀害平民外，叛乱分子还将平民作为人质。根据人权观察（Human Right Watch）的统计，在2004年4月的一个星期之内，叛乱分子劫持了30到40名非伊拉克人作为人质。这些人质通常是救援人员或者私人承包商，他们最终往往被杀害{20}。即使人质最终被释放，但劫持人质的行为也是明显违反区分原则的。

（二）以巴冲突

以巴冲突是一场旷日持久的非对称战争。作为冲突一方的以色列虽然也没有加入《第一附加议定书》，但其国防军（Israel―Defence―Force，IDF）是承认区分原则的。“以色列国防军的士兵不能使用他们的武器去伤害非战斗员和战俘，且应尽量避免伤害他们的生命、身体、尊严和财产。”{21}然而，以色列国防军的官方声明也宣称，“当遵守国内法与人类尊严的准则以及尊重以色列作为犹太民主国家的价值观念的时候，士兵应当根据以色列国防军的性质和命令来采取行动。”{21}很明显，这一声明与公认的国际法准则是有出入的。此外，以色列虽承认区分原则，但允许以军事需要为由攻击平民，并认为这是合法的。

在作战实践中，以色列国防军经常以打击和破坏巴勒斯坦人的住宅作为预防（preemptive）和惩罚（reprisal）措施。自1967年第三次中东战争以来，以色列已经摧毁了将近2500个在加沙地带和约旦河西岸的巴勒斯坦人住宅{22}。