胡城军：论国际人道法在非国际武装冲突中适用的几个关键问题

【摘要】国际人道法在当前面临的最大挑战之一是其在非国际武装冲突中的适用问题，而其中最为关键的问题之一为是否将适用到国际的与非国际的武装冲突的国际人道法相统一的问题。文章认为应该结束这种二元体制，实现二者的统一。根据人道法的相关规定及国际社会的现实，国际红十字会在非国际武装冲突适用过程中的作用不可忽视；赦免也是其极为敏感和迫切需要解决的问题。

【关键词】国际人道法；非国际武装冲突；国际红十字会；赦免

国际人道法在非国际性武装冲突中适用所面临的关键问题包括在可适用的实体法方面能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中、红十字国际委员会（以下简称ICRC，或国际红十字会）在国际人道法对非国际武装冲突适用过程中的特殊作用和关于非国际武装冲突之后的赦免。

一、在可适用的实体法方面，能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中

就目前来看，直接指向适用到非国际武装冲突的人道法是1949年《日内瓦公约》共同第3条及1977年《1949年日内瓦四公约关于保护非国际武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第二附加议定书》），以及《国际刑事法院规约》第8条关于“战争罪”对非国际武装冲突的规定。其核心条款不超过30条。但是适用到国际武装冲突的1949年《日内瓦公约》和1977年《附加议定书》的法律文件包括近600个条款。这样实际上就形成了国际-非国际武装冲突法的二元体制。自从这种体制建立以来，一直有关于统一还是维持这种二元体制之争。所谓统一说，就是将适用到国际武装冲突的国际人道法全部移植到非国际武装冲突中来。[1]新西兰法学家詹姆斯引用穆瓦尔的话说：“我们似乎正朝着这一方向发展，即：国际性和非国际性武装冲突之间的法律差别已逐渐过时。就法律规则而言，重要的并不是这场武装冲突究竟是国际性的武装冲突呢、还是国内性的武装冲突；重要的是，是不是存在武装冲突本身。”[2]他认为可以将武装冲突的定义统一为“有组织的武装部队或其他可负责的、且能确认的当局领导下的，明显区别于平民的有组织的武装团体……之间的冲突。”这个定义可以将国内动乱、暴乱、恐怖主义行为等，从统一的国际人道法中排除。对于最令人关注的战俘地位能否移植到国内武装冲突中的问题，詹姆斯认为，当反政府武装有很多战俘时，可以实现战俘互换的互惠政策；且不管何种武装冲突，战俘都可能逃脱不了战争罪、违反人道罪、种族灭绝罪和侵略罪的起诉。因此，这在某种程度上平衡了国际武装冲突下战俘的地位问题。

但是也有学者反对这种统一说。理由有几个方面。第一，承认某种冲突为武装冲突，会给谋反、叛乱及不当行为以某种程度的政治合法性，而所涉国家更倾向于把它当作刑事犯罪。第二，一般认为，在反政府的行动中，给国家施加权力因素是最有效的。而国家也认为，如果不适用国际人道法，国家可以很自由地攻击谋反活动，因此，他们抵制国际人道法的适用。他们从来不认为国际法的这个分支法会给自己带来好处。第三，国际人道法暗含了对称性因素（战斗方之间的对等），由此国家不愿意在与谋反团体的活动中掺和这样的因素。[3]我国也有学者认为不宜统一：“统一的被俘战斗员地位将限制国家主权权力的行使”。[4]因为在国内武装冲突中，对待战俘，从国家主权的立场来看，是倾向于把他们当作刑事犯来审判，而不是向外遣返。

笔者认为，针对二战后非国际武装冲突多于国际武装冲突，且更惨烈，但是适用到非国际武装冲突的人道法又极不健全的现状，进一步充实和完善非国际武装冲突的国际人道法是很有必要的。且通过这么一种“统一”活动，使原先被排除在非国际武装冲突中的民族解放战争、外国干涉下的战争，这些带有复杂国际和国内因素的战争自动受到一种人道法的调整，没有必要在性质上对它们做出分别。

虽然可能把一些核心条款诸如“战俘”条款纳入到非国际武装冲突中会有一些现实的障碍，比如，国家或许不太愿意签署或批准有如此条款的公约或议定书，从而使该公约或议定书面临“流产”的风险。但是，将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中仍具有理论上的可行性。

第一，1977年《第二附加议定书》已经明确规定了非国际武装冲突的范围，即“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统帅下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”排除内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为或其他类似性质的行为。且在前南国际刑事法庭关于塔蒂奇案管辖权判决意见以及《国际刑事法院规约》第8（2）（f）款也有类似规定：所谓的国内武装冲突是持续的或拖长的在有组织武装团体与政府之间或这些团体之间的武装冲突。该规定增加了一个“团体之间的武装冲突”的规定，但同样排除了内部零星的、松散的动乱和叛乱。[5]因此这样的冲突就是一般意义上的武装冲突，当然适用国际人道法的所有规定。就是在传统国际法中，一旦国内冲突获得交战状态的承认，就得自动适用国际人道法。

第二，关于战俘问题及共同利益问题。如果把战俘条款纳入到非国际武装冲突法中，确实是一个主权敏感度很高的问题，因为国家不太愿意放弃将抓获的叛乱分子（战俘）当刑事犯来审判的权力。如果遣返本国战俘，似乎有损于国家的威权。但是如果正如前文所说战俘实现了互惠式的互换、该治罪的治罪（如卢旺达审判），再加上该赦免的赦免，比如塞拉利昂对桑科及其阵营的赦免，那么战俘已经所剩无几。另外，正如前南国际刑事法庭塔蒂奇案判决意见所说：“如果国际法在保护国家合法权益的同时，还逐渐地转向对人的保护，那自然而然，上面所述的两分法就会逐渐失去其存在的价值。”[6]这里面实际上涉及到对国际法的本质的认识。有的学者认为国际法已从共存国际法、合作国际法向共同利益国际法转变；有的认为国际法已从共存国际法、合作国际法向人权国际法转变。辛玛教授认为，国际法已从互惠式的双边主义向对世义务的共同体利益转变中。[7]笔者认为，国际法既保护国家利益这一基础利益关系，也保护共同体利益这一本质利益关系，这两者利益关系在国际法利益调整体系中在较长时间内处于一种博弈状态，但是不管怎样，共同体利益的作用越来越凸显。[8]因此从发展的眼光来看，去除这种国际与非国际武装冲突的二元体制应该抱乐观的态度。

第三，在《国际刑事法院规约》第8条中有46款涉及到国际武装冲突，非国际武装冲突只有25款。但是经过分析，在非重叠的有关国际性武装冲突条款中，有很多是可以适应到非国际武装冲突的。其中有4款涉及到武器利用的，如有毒武器、窒息性武器、膨胀性武器和过分杀伤性武器等，在非国际武装冲突中并没有涉及。而实际上在国内冲突中使用其中武器的例子还是有的，比如，在1987-1988年，伊拉克军队对其北部的库尔德人就使用了化学武器，造成至少5万人死亡。[9]在塔蒂奇案中，前南国际刑事法庭在考虑是否有权起诉国内武装冲突的违法情势时，它发现，在有关战争方法和手段的使用方面，有很多文件表明了“与国际武装冲突有关的规则和原则逐渐延伸到了国内武装冲突”中。上诉庭评论到：“确实，基本的人性和共同意识的考虑使这种情形很不可思议，即在武装冲突中被国家禁止使用的武器竟然可以以镇压叛乱为目的，容许在自己的领土上对待自己的国民。在国际战争中非人道因而被禁止的，在国内冲突中也不可能是人道的、能被接受的。”[10]

特别是，有许多现代的武器公约并没有区分国际与非国际武装冲突。它们包括了《禁止生物武器公约》、《禁止化学武器公约》和《渥太华公约》（《禁止地雷使用公约》）。到2004年止，这三个公约的缔约国数目分别是150、161和141，获得了国际社会广泛的支持。2001年12月在《某种常规武器公约》的第二次评估大会上，大多数国家同意将该公约及其附加议定书延伸到非国际武装冲突中。

在环境犯罪方面，非国际武装冲突也没有涉及。国际红十字会认为，不加区别的进攻和比例性原则已经成为非国际武装冲突中的习惯法。如果是这样，在内战中环境的大规模破坏实际上就是一种不加区别的进攻，且违反了比例性原则，因此加入环境犯罪的条款在非国际武装冲突中是有必要的。且也有相关案例支持，如2000年联合国东帝汶过渡管理委员会设立了一个小组来专门管辖东帝汶领土下的严重刑事犯罪，比如环境犯罪。[11]

另外，对不设防地区的进攻、不当使用旗帜和标志、把平民作为掩护所、故意断绝平民粮食、强迫服役等实际上都已经成为国际习惯人道法，都可以纳入到非国际武装冲突中。不但如此，根据国际红十字会的研究，大多国际人道法都已经达到国际习惯法的地步，可以适用到非国际武装冲突中。[12]

二、国际红十字会在国际人道法对非国际武装冲突适用过程中的特殊作用

国际人道法在非国际武装冲突的适用过程中真正的挑战不是法律规则的存无，而是让敌对双方知晓这些规则，并确保它们被双方实施适用。具体来说会在适用过程中面临下列的挑战：

1.冲突和成员方的多样性

非国际武装冲突，与通常的战争相似，也与国际武装冲突相似，也与那些本质上还未成熟的战争相似，但又有不同。它的多面特征，使它很难构建标准的方法或行动计划来提高尊重人道法。参与冲突的成员方一。不管是国家还是有组织的武装团体一在特征上都很多样。对法律知识理解的深度，参加武装冲突的动机，获得国际承认或政治合法性的利益或需要：诸如此类的一些因素都将影响到成员国尊重这些法律的前景。有组织武装团体特别显现多样性：从高度集中型（有很强的等级制度、有效的领导链条、强大的通讯能力等），到不太集中型的、组织涣散型的不等。

2.对人道法适用的否认态度

通常，不管是国家还是武装团体，都拒绝人道法的适用。比如，政府当局方面，可能并不同意某种情势符合武装冲突。相反，他们宣称那是一种“紧张”情势，或仅仅是匪帮活动，因此并没有达到非国际武装冲突的程度。在此基础上，一国可能试图阻碍别人与武装团体的联系或进入那些地区。国家可能也不太愿意允许谈判或签约，以“合法化”那些武装冲突。非国家团体可能也会抱有消极态度，拒绝承认由国家制定的法律，或宣称并不受约束于由其对抗的政府所批准的条约义务。这样法律就只成为摆设，特别是对那些由强烈意识形态所构建的行动团体而言。

3.缺乏执行人道法的政治意愿

冲突成员方可能没有充足的政治意愿，或根本没有，来遵守人道法的条款。在某一特定情势下的政治意愿的力度可能很难查明，但是通过事情的前后关系，以及与成员方领导层的接触和对话，可以有助于这个问题的认识。即使在一个成员方内部，立场不同，态度也有不同。比如，军方领导人可能确认尊重人道法的重要性，但政治领导人并不承认。相反的情况也有可能。比如非国际武装冲突的一方的目标正好与人道法的原则、规则及精神相悖，那它就没有政治意愿来执行这个法。比如，某成员方正好想采取针对平民目标或经济资源目标的行动，那它会遵守人道法吗？

4.安全和进入问题

在非国际武装冲突中，安全问题是普遍存在的，特别是在未成形的冲突中，或者冲突的成员方不能提供有效保护的情况。对安全的威胁或缺乏安全保证可能禁止进入某些地区或到达冲突的成员方。这将给包括人道法在内的对话构成障碍。另外一些因素，如进入冲突发生的领土的程度，获得有关冲突的可靠信息的能力，以及与交战方领导层接触的水平和质量，都会影响到法律的实施。

5.对法律的忽视

在许多非国际武装冲突中，在国际人道法方面很少培训的武器持有者直接参与了作战。这种对法律的忽视阻碍了人道法的执行。因此除非是受到了人道法的培训和指导，不然人道法还是有可能不被遵守。

对于以上罗列的非国际武装冲突的多种情况，国际红十字会在克服这些困难中具有独特的作用。国际红十字会的基本原则是中立、公正和独立。因其突出的业绩表现，被授予多项国际任务和特权，并使这个非政府组织公认为具有国际法的主体资格。根据日内瓦四公约授权，国际红十字会可以在国际性、非国际性武装冲突中活动。其中在共同第3条中规定：“公正的人道主义团体，如国际红十字会，得向冲突各方提供服务。”其《第二附加议定书》也有类似规定。它的“服务”可能只是建议或救援，但是由于它比其它的中立方更中立，