车丕照：从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准

内容提要 征收及补偿问题不仅是物权法中的一个重要问题，也是一个国际法问题。我国物权法在规定征收及补偿问题时，须考虑国际社会的通常做法和我国政府对其他国家已做出的承诺。在征收补偿方面存在着国际法规则。投资协定的约束是确定的，而国际习惯法的约束则取决于各国的取舍。我国现行法律实质上未能明确征收补偿标准，而我国对外签署的投资协定则接受了“充分补偿”标准。物权法（草案）中的“合理补偿”标准并不合理。建议物权法在规定征收补偿标准时，以“充分补偿”为原则，以“另依特别规定”为补充。

关键词：物权法 征收 补偿标准

一、征收补偿为什么也是一个国际法问题？

去年7月10日公布的我国物权法草案第49条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”物权法草案第68条和第128条也对个人财产以及用益物权等的征收、征用的限制及其补偿做了规定。

非国有财产的征收及补偿问题不仅是物权法中的一个重大问题，从根本上说，更是一个宪法问题。市场经济发达国家通常在宪法中规定征收的条件及补偿原则。我国也有学者主张物权法关于征收的规定须符合宪法精神。[１]其实，征收与补偿问题还是一个国际法问题。我国物权法在规定征收及补偿问题时，须考虑国际社会的通常做法和我国政府对其他国家已经做出的承诺。

当一国的征收行为不涉及到其他国家的利益时，是不会产生国际法律问题的；但如果一国的征收行为被认为是侵害了其他国家的利益时，国际法问题便可能产生。受到影响的国家就可能依据国际法对征收实施国的行为的正当性提出质疑，甚至主张责任。其他国家对一国的征收行为提出质疑乃至主张责任的事例并不少见。1938年墨西哥政府对外国石油公司的征收、1956年埃及政府对苏伊士运河的征收以及1960年古巴政府对外国公司的征收，均受到某些外国政府的质疑。对征收提出质疑的国家甚至还动用了报复手段。

当一项征收事件引发国际争端时，评判国家行为的法律依据就只能是国际法了。尽管一国政府的征收行为是依据本国法进行的，但如果该国政府的行为被认为是违背了一项国际义务时，它是不能以国内法的规定而作为其不承担国际责任的依据的。同样道理，对征收提出质疑的国家也不能以其本国法作为主张其权利的法律依据，而必须诉诸国际法规范。

从理论上说，对一国的征收提出质疑可集中在两个方面：一是征收的正当性，二是补偿的正当性。由于对外国政府的征收行为的正当性的质疑十分困难，所以，补偿的正当性就成为征收所引发的国际纠纷的核心问题。

二、存在关于征收补偿的国际法规则吗？

国际法的表现形式主要有两大类：国际条约与国际习惯。国际条约，不论有多少国家参加，只能对特定的缔约方产生效力，因此属于特别国际法。国际习惯则没有特定的约束对象。只要一个国家不是一贯地、明确地反对一项国际习惯法规则，该规则就可能对其构成约束。因此，国际习惯法也被视为普通国际法。

就征收补偿问题有规定的国际条约是大量存在的，这就是数以千计的双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaties, BITs）。尽管这些协定是两国签署的，且多由行政机关签署而并未经立法机关批准，但对于缔约国来说，其中所确立的规则就是国际法规则；一国不得援引国内法的规定而主张协定的不履行。

由于条约的缔约方是确定的，其内容也是极易查明的，因此，一国的征收及补偿是否违背其国际义务也是容易确定的。接下来的问题仅仅是国内法与国际义务的相一致：不要使政府的对外承诺与本国法规定相冲突，或者不要使本国法律成为本国政府履行其国际义务的障碍。

比较复杂的问题是：在征收的补偿上是否存在或存在着怎样的国际习惯法规则？

多数西方发达国家一直力图证明就征收给予充分补偿（full / adequate compensation）是一项国际习惯法规则，但这一主张一直受到质疑。

1938年，墨西哥对外国投资的石油公司实行征收。美国国务卿赫尔(Hull)照会墨西哥政府，承认墨西哥政府有权为了公共利益的需要而征收外国资产，但同时他又指出，合法的征收必须伴有充分(adequate)、有效(effective)和即时(prompt)的补偿（后称“赫尔标准”，Hull formula)，并认为这是一项国际标准。英国政府也向墨西哥政府发出照会，也把充分的补偿作为合法的征收的前提。对此，墨西哥政府的回答是，国际法上并不存在这种标准。虽然后来墨西哥政府同美国政府等就补偿的数额达成了协议，但对于是否存在着“充分、有效、即时”补偿这一国际法上的标准，双方并未取得一致意见。[２]60年代初，古巴对外国投资（主要是美国的投资）实行了征收。同墨西哥一样，古巴政府也拒绝承认充分、有效和即时的补偿为国际法上的标准，“赫尔标准”又一次遭到否认。

1962年，联合国大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》指出，“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全或国家利益等理由为根据。遇有此种情形时，采取此等措施以行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当之补偿(appropriate compensation)。”由于当时对“适当补偿”的含义并未加以明确，发展中国家认为“适当补偿”是对“赫尔标准”的否定，但美国代表却认为“适当补偿”应被解释为“充分补偿”。

关于征收补偿标准的冲突，也体现在一些相关的判决和裁决上。在 1977 年的TOPCO-Libyan 仲裁案的裁决中，仲裁庭指出， 适当补偿是一项习惯国际法规则，这一规则表现在联合国大会通过的1803号决议（《关于天然资源之永久主权宣言》）当中，而对这一决议， 无论是发展中国家还是发达国家都表示了赞同的立场。 在1981年美国一上诉法院审理的Banco Nacional一案中，法官认为，适当补偿原则更接近多数国家的实践；但法官又同时认为，在某些情况下充分补偿即为适当的补偿。在1982年的Aminoil-Kuwait仲裁案中，仲裁庭认为联大1803号决议所确定的适当补偿原则是对确定的原则的规范化(codifies positive principles)；考虑到与案件有关的各种具体情况，仲裁庭认为适用适当补偿标准是适宜的。[３]但也有许多裁决肯定了“充分补偿”原则。[４]

美国法学会在1986年编纂《对外关系法重述》(Restatement on Foreign Relations Law) 中， 以“公正补偿”(just compensation)替代了“充分、有效、即时”补偿。笔者曾认为“公正补偿”应该即不同于“充分、有效、即时”补偿，也不同于“适当”补偿，因此，应该是一个折中的标准。[５]但从美国政府后来的实践看，美国所坚持的依然是“充分补偿”标准。美国政府目前所采用的双边投资协定范本依然要求征收必须满足“及时、充分和有效的补偿”（prompt, adequate, and effective compensation）的条件。[６]加拿大的投资协定范本也坚持相同的立场。[７]

值得注意的是，基于对外国投资的需求和资本输出国政府的压力，曾普遍坚持“适当补偿”标准的发展中国家在其签订的投资协定中，似乎逐渐在接受“赫尔标准”。[８]墨西哥是最早抵制“赫尔标准”的国家，但在1994年与美国和加拿大共同签署的《北美自由贸易区协定》中，墨西哥已完全接受了“充分、有效、即时”的补偿标准。

国际社会中所存在的大量的双边投资协定关于征收补偿标准的规定具有双重作用：一是为缔约国设定了明确的义务，它们之间出现征收补偿问题时，必须按照协定的规定处理；二是有助于国际习惯法的查明。作为一种极为重要的国家实践，我们可以从中寻找国际习惯法规则是否存在以及内容如何。从上述分析我们可以看出，关于征收补偿标准的国家实践是不一致的。无论是“充分补偿”标准还是“适当补偿”标准都面临着相反的实践，都不能构成普遍国际习惯法规范。在这种情况下应如何识别征收补偿标准方面的国际法规范呢？我认为：

第一，由于绝大多数国家已通过国内立法及相关实践确认，当一国对外国人的财产进行征收时，应予以补偿，所以，可以认为“征收须予以补偿”已形成为一种普遍的国际习惯法规范；除非一个国家一贯地、明确地反对这一规则，那么，这一规则对任何国家都是适用的。

第二，由于许多国家对“补偿”的理解是“适当补偿”，因此，可以认为，“适当补偿”构成了另外一个层次上的习惯国际法；[９]但由于相当一部分国家一贯地明确地否认这一规则的约束力，所以，“适当补偿”只能在承认这一规则的国家之间适用，而不能适用于反对这一规则的那些国家。第三，对于那些承认“赫尔标准”的国家，“充分补偿”也是一项习惯国际法规范；同样道理，这一规范也只能在承认其效力的国家之间适用。

第四，如果国家之间所缔结的条约对征收的补偿标准有明确的规定，那么，在这些国家之间必须依照条约的规定来处理它们之间的权利义务，而不管它们在补偿标准问题上所通常主张的立场，因为，通过特别的允诺，它们已确立了仅适用于它们之间的特别国际法规范。

第五，如果在承认“适当补偿”标准与承认“充分补偿”标准的国家之间出现争执，那么，既不应该适用“适当补偿”标准，也不能适用“充分补偿”标准；这时只能依据一般国际法通过协商等程序加以解决。

综上所述，在征收的补偿标准方面，一国所承受的国际法约束只来自两个方面：一是该国所对外签订的国际条约与协定；二是该国所接受的国际习惯法规则。由于征收补偿标准上并不存在普遍的国际习惯法规则，所以，只能从一国的某种积极的作为（例如通过国内立法确认种补偿标准），而不能依据其不作为（缄默）来推定其对“充分补偿”规则或“适当补偿”规则的接受。[１０]

三、我国关于征收补偿的以往实践如何？

如前所述，只有当我国政府的征收涉及到外国利益时时，才会产生国际法上的问题，才需要从国际法层面上加以考察。所谓涉及到外国利益，集中表现为征收了外国人的在华资产。

1949年我国中央人民政府成立前后，曾征收了某些外国人的在华投资，并且没有给予补偿。但是30年后，在我国政府与英、美等国建立外交关系时，双方就征收的补偿问题都做出了约定。从补偿数额来看，我国政府并没有就征收的财产给予充分补偿。[１１]

1979年7月中华人民共和国中外合资经营企业法的制订，标志着我国又开始允许外国投资者来华投资，但在很长一段时间里，我国法律对征收及补偿问题保持着沉默。

1986年4月制订的中华人民共和国外资企业法首次就外资的征收及补偿问题向国际社会表明了我国的立场。该法第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”1990年修订后的中外合资经营企业法就征收问题做了与外资企业法完全一致的规定。引人注目的是，关于补偿标准，我国法律所规定的既不是“充分补偿”，也不是“适当补偿”，而是“相应补偿”。关于什么是“相应补偿”，至今未见任何立法解释或司法解释。在学界，有人认为“相应补偿”就是“充分补偿”，也有人持相反观点。[１２]“相应的”应解释为“相对应的”，可是与什么相对应？是与没征收的财产的账面价值(book value)相对应？还是与被征收财产的市场价值(market value)相对应？或是与其市场价值相对应但要做出合理扣除(reasonable discount)？这才是问题的关键，然而我国法律并没有给出明确规定。所以我认为，我国外资法实质上没有确立外资征收的补偿标准。[１３]

我国就外资征收补偿标准的另一类实践就是我国与外国政府所签订的100余项双边投资保护协定中的有关规定。与国内立法不同，我国对外签订的双边投资保护协定对征收补偿标准的规定大都比较详细。我们可以随意做出如下列举：

我国政府与英国政府于1986年签署的关于促进和相互保护投资协定规定：“……偿应等于投资在征收或即将进行的征收已为公众所知前一刻的真正价值，