董政：法权体系背后的国家阴影

一、基于政治现实主义的权利理论

英国当代杰出的道德哲学家伯纳德・威廉斯(Bernard Williams)根据道德与政治实践的关系将政治哲学的研究旨趣和进路划分为两类：政治道德主义(political moralism)与政治现实主义(political realism)。虽然政治道德主义又可进一步界分为以功利主义为代表的实施模式(enactment model)和以罗尔斯的“正义理论”为代表的结构模式(structural model)，但二者的共同之处均是强调道德之于政治的优先性，换言之，“政治理论都类似于某种对道德的应用而已”。[1]P1-2而与之相对的政治现实主义遵循着另一种迥然不同的研究理路。笔者以为，德肖维茨的《你的权利从哪里来》一书很大程度上也是以政治现实主义为旨趣的，其所建构而成的是一种基于政治现实主义的权利理论。我们可以从政治现实主义的特征中着手对此加以分析。

第一，历史性。政治现实主义是一种带有强烈时间性与历史感的政治理论，它注重将所有的政治实践以及基于政治实践而型构出的政治理论均置于那种流变的、发展的和具体的历史境况(historical situation)之中。[1]P25政治现实主义的历史观是历史主义的，它内含着一个相对与灵活的历史“时―空”构造，故此，政治现实主义必然拒斥绝对、恒定不变的时空观，从而也必然质疑任何在这一时空之维内产生、发展与消亡的历史事件的真实性，以及在理论层面上对此进行描述的准确性。简言之，政治现实主义的要旨在于将每一历史境况中的历史条件(historical condition)作为考察、探析、判定人类实践状况之始点。

同样，德肖维茨的权利理论的历史性体现在，他将权利经验置于动态、发展着的历史境况之中加以总结或归纳，“它检验不正义的历史、归纳经验的教训，并以这些教训为基础来倡导权利，进而建构理论”。[2]P5因此，德肖维茨权利理论中的权利也绝非属于超时空、恒定固化的权利形态，而是会随着历史境况的变化或时空构造的变迁而呈现出动态化和嬗变性的形态特质。正如他自己所言的那样，“我要显示权利并非永恒，而是随着时空而变化”。[2]P8

第二，实践性。政治现实主义对实践性或实践首要性地位的强调使其根本性地与政治道德主义区别开来。言外之意，与政治道德主义迥然有别的是，政治现实主义的理论构筑和推展不是以某种抽象的理念、假设、学说、观点、模型等思想和观念之物为前提，恰恰相反，其基本立场是，任何呈现为思想与观念的政治理论必须要以历史的、具体的和丰富的人类政治实践为始基。换言之，政治现实主义提醒我们要注意的是，“‘实践的首要性’(primacy of practice)而非实践描述的首要性(primacy of descriptions of practice)”。这是因为“一种对我们实践的描述无法充分地呈现信念是如何以实践为基础，其原因仅仅在于，对这一关系本身的理解本来就是以实践为基础的”。[1]P24因此，政治现实主义研究对象所指向的是“政治行动”(political action)而非“政治思想”(political thought)。当然，这种政治行动是一种被置于历史境况且以历史条件为前提而展开的实践，因而通过政治行动所建构而成的“政治工程”(political projects)也就是一种经验现实主义(empirical realism)的事实。[1]P25

与政治现实主义相应和的是，德肖维茨的权利理论的另一个鲜明特点也在于它浓烈的实践色彩。具体而言，德肖维茨的权利建构同样并非基于思想的推演而是仰赖经验的总结，他将各个时代、各个地区、各个共同体的人类权利实践(不义经验)作为对象而进行归纳，以此总结出一套能够在未来阻却恶行再度发生的教训。正是如此，德肖维茨的权利理论必定带有反乌托邦的特质，[2]P8它直面人类之恶，而对那种描绘至善至美权利体系的理论图式保持警惕。

总而言之，或许正是基于政治现实主义的理论旨趣和研究范式，德肖维茨才会旗帜鲜明地表明，“我是个实用主义者、效用主义者、经验主义者、世俗主义者与道德相对主义者。我反对绝对。”[2]P4这一立场让其权利理论呈现出强烈的历史性与实践性，而且德肖维茨还比较公允地平衡了二者的关系，在其理论架构内，他把人类的权利实践描述为一种在时空坐标轴中始终能够寻觅的“历史”实践，也将原本抽象、静止与封闭的理念性历史转述为具体、动态与开放的并且以真实的人为主体的“实践”历史。

二、“培养权利”的生成机理

德肖维茨反对外部性的“自然权利”，而将其自己的权利称之为是一种内源于人类经验总结能力的“培养权利”(nurtural rights)，[2]P5这种权利的生成机理包括三个部分：不义经验、总结机制和权利体系。准确地说，可以将“培养权利”的生产机理表述为，人们依据历史上的不义经验，通过一种总结机制而在观念和法律上最终确立能够避免重蹈恶行的权威性的权利体系。然而，在对其权利生成机理的阐释中，德肖维茨在论证上存在一些严重问题。

(一)不义经验

德肖维茨在全书中不断地强调“权利来自于不义”，并且“不义”在书中是与“不正义”或“恶行”等词通用，那么一个问题便是，我们依据什么标准来判定行为是不义的或属于恶行?一种方法是先验式的，即假定或承认存在一种外部性的、永恒且权威的正义标准，依凭这种自然法理念中的正义准则，我们可以轻易地评判行为的正义与否。显然，这种论证进路是德肖维茨坚决反对的。另一种方法被德肖维茨所采用，即之所以能够甄别恶行，端赖于人们内心存在着一种道德直觉、道德感知或社会常识。虽然德肖维茨并未明确、详细地阐释人们的道德直觉源自何处，但基于全书的理解，我们大致可以推定，在他看来，这种道德直觉同样是来自于经验实践。如果这样的话，那么在论证上就会出现，权利源于不义的经验，而对经验的“不义”的认知又源于经验，显而易见，这种论证是孱弱的，它几乎回避了我们所提出的问题。

然而，如果细心的话，我们能够发现，德肖维茨通过变换论证策略，从某种程度上补充和增强了其论证力。他将难以论证的、感受性和默会性的“不义”具体化为可观察、度量、审视的“不义”所造成的不利后果，换言之，德肖维茨将对“恶行”的感知转为对“恶果”的审度，“不义”也由此具象化为“不利”。在书中，德肖维茨多次提及充满功利考量的词句，比如他十分赞同那些不顾当时政治议程而倡导公民自由与人权的支持者，认为他们具有“长远眼观”，[2]P123并且还进一步说道，“只有以权利为基础的体系的长期利益，才能有助于避免过去的恶行再度发生”。[2]P123德肖维茨反过来也感叹，“在短视近利的世界里，要宣扬权利的长期利益并不那么容易”。[2]P102还有就是当他论证权利不能自我证成时谈到，“权利提倡者必须证明世界(或国家，或其他民主实体)将会因为拥有这些权利而变得更好”。[2]P106总之，通过如此的论证策略的调整，确实能够使读者更为容易地把握“不义”或“恶行”，也就是那种造成不利后果、侵害人们利益的行为。

当然，这也使得德肖维茨在论证中付出了巨大的代价。虽然他的权利理论是经验式的，但是他一直清醒地坚持，“我不只追求描述性的权利取向，也坚定相信权利必须具有道德内容”。“自然本身并不会自动转译成权利，同样的道理，光凭经验不能也不应决定权利的内容。权利是在各种因素繁复互动下产生的”。[2]P105,106然而，一旦他将“不义”转为“不利”时，道德的规范性就被大大削弱了，对权利生成发挥十分关键作用的道德与经验的互动关系也由此失衡，换言之，是否构成道德上的“不义”或“正义”完全取决于利害评判。最终，德肖维茨的权利理论或许就“堕落”为纯粹的经验论。

(二)恶行经验的总结机制

德肖维茨的权利理论是基于政治现实主义的，他反对绝对的和单一的真理和道德准则，因为就历史经验而言，这带来了重大的不利后果甚至是灾难。因此，如果要总结历史的恶行经验，那么决不允许在总结过程中出现某一话语的独断和霸权，换言之，对恶行经验总结而言性命攸关的是公民间平等、理性的辩论与说服。显而易见，在德肖维茨看来，总结恶行经验所遵循的机制必定是现代民主制。

现代民主制度优势在于它提供了一个观念市场，任何一个想法、观点、论说、思想在这一市场之中受到平等对待，不经过观念竞争，也就是不经过相互间的辩论和说服，任何一个观点都无法独享真理之名。正如德肖维茨所言，“我的取向要求权利提倡者提出各种论点――自利、做正确的事、不自相矛盾、信守自己曾经表明的价值――说服民众相信，一个能确立并主张某些基本权利的体系，要比不能做到这一点的体系来得优越”。[2]P102或许正是因为观念市场以及辩论、说服在恶行经验总结过程中所发挥的重要作用，德肖维茨才会相应地、不断地强调言论和表达自由的重要价值。例如，“我确信，某些基本权利将会永续下去，如良心、表达与宗教自由”。又如，“我所能做的，乃是立基于各国接受或拒绝这种具有风险且麻烦的治理取向的比较经验，继续提倡言论自由”。[2]P102-102,103当然，现代民主制赋予公民以平等参与辩论和说服的自由或资格的同时，它也需要公民具备相应的民主能力。在德肖维茨看来，这种能力对于经验的总结而同样言至关重要，“不义的经验可以刺激权利，但真正的来源是人类从经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力”，[2]P104而这种能力本质上就是一种民主能力。正是如此，德肖维茨才着重强调要培养人们对恶行经验总结的能力，这也即是他将其权利理论称之为“培养权利”的缘由所在。

然而，德肖维茨这样的论证存在着两个难以解决的根本性问题：

第一，对现代民主制度的路径依赖，将无法总结前民主时期的恶行经验。德肖维茨的权利理论所指涉的经验是古往今来人类的整体历史，“权利的一个主要来源乃是各个时代的人类经验”，“找出外在标准的唯一方式，在于是否能以古往今来整个世界的广泛经验为基础来将它建构出来，而非凭借某个特定社会在某个历史时点的有限经验”。[2]P106,116但是，经验的总结机制在德肖维茨看来，却只能是现代民主制，而这一制度却是人类晚近社会才有，那么在前民主社会里如何总结更早先的人类恶行经验?前民主社会是否有那种区别于现代民主式的总结机制?进而言之，难道人类所有的基本权利只产生于现代民主制产生之后的社会，而在前民主社会时期权利一直处于“真空状态”?

第二，在德肖维茨的权利理论中，民主权利或政治自由凌驾于其他所有基本权利之上，而这恰恰与人类的历史经验不相符。由于权利的生成在于对先前恶行经验的总结，而这种总结机制之所以能够运行又归功于现代民主制，因此可以认为，现代民主制是权利生成的前提，而现代民主制又是由民主权利所构成，因而民主权利(政治自由)与其他基本权利相比，具有逻辑上的优先性，而这又在很大程度上将民主权利(政治自由)置于价值位阶的顶点。据此，从德肖维茨的权利理论出发，比如，言论自由在逻辑与价值上优于生命权是完全是成立的，而就经验事实而言，显然荒谬。

基于以上两个根本难题，我们发现一个自称是经验论的权利理论要么无法解释客观经验，要么甚至是反经验。然而，之所以如此，还存在着更加深刻的理由。我们再进一步深究现代民主制的经验总结机制。就如上文提及，民主权利(政治自由)处于权利生成的逻辑起点，那么民主权利(政治自由)源自于哪儿?之所以会提出这样的问题，