刘山鹰：人大常委会“释法”可能会被悬空

人大常委会就基本法第104条的释法在香港和内地都引起了广泛关注。在内地大多数人看来，这是对港独议员的沉重打击。但在香港很多人看来，这是对香港司法独立和一国两制的严重侵犯，削弱了港人对一国两制的信心。

全国人大常委会的释法正好发生在香港高等法院就此案的判决之前。由于梁颂恒、游惠祯“宣誓辱华“，特首梁振英透过律政司向高等法院提出司法复核，要求禁止梁游二人重新宣誓。

由于很多香港人认为香港实行的三权分立的政治架构，所以提出的异议主要包括两点。第一，特首梁振英透过律政司向高等法院提出司法复核，要求禁止梁游二人重新宣誓，该重新宣誓的决定由立法会主席梁君彦作出。一些港人认为这是香港政府作为行政机构干涉立法会的正常运作。第二，全国人大常委会在香港高等法院作出裁决之前主动释法，而不是按照惯常的由香港终审法院提请释法，是对香港司法独立的粗暴干涉。这是立场相反的双方的主要争议点。

那么，人大常委会主动释法之后，会引起什么样的实际后果呢？会让香港高等法院裁决梁游二人自动失去议员资格吗？

笔者并不如此认为，反倒是觉得，全国人大常委会的释法未必一定能对香港高等法院的裁决发生直接的影响。

其一，香港属于普通（英美）法系地区，法官适用法律的自由度很大。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件。而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例。从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。全国人大常委会的释法，对于香港法官来说，既可以援用，也可以不援用。如果法官不援用，那么全国人大常委会的释法就落空了。

其二，法官可能对案件进行技术性处理，从而避开人大常委会的释法，让释法悬空。如果说法官直接不援引人大常委会的释法，显得过于不敬的话，法官还可以进行技术性处理。现在的情势是所有的压力都集中在法官身上，法官处于双方力量挤压的最中间。如果援用人大释法，会引起港人的反弹。如果不援引人大释法，那又显得藐视全国人大常委会。如何在双方之间取得平衡，就成为一种高超的处理手法。对于法官而言，这里存在着一种技术性处理的可能性，可以避免以上尴尬。

根据人大常委会释法（四）：“宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任，对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓，应确定为有效宣誓；对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓，应确定为无效宣誓，并不得重新安排宣誓。”

这条释法反倒可能会启发法官，在宣誓的合法性上寻找突破口。“宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。”梁颂恒、游惠祯宣誓时，监誓人是立法会秘书长陈维安，不是法定的监誓人，陈维安无权监誓。因此，陈维安的监誓与梁游二人的宣誓都是不合法的，由此可以把梁颂恒和游惠祯二人的宣誓视为没有宣誓。这好比是在论文答辩时，由办公室主任担任答辩委员会主席，答辩最后通过或者没有通过，都是不能发生效力的。

既然没有宣誓，当然也就不存在“宣誓辱华”。皮之不存，毛将焉附？梁游二人的行为可以解读为单纯的“辱华”，不能解读为“宣誓辱华”。它可以是一次“辱华”事件，但不是一次“宣誓”事件。这样的结果是让人大释法的炮口失准和偏离。

不能界定为宣誓，那么律政司提请司法复核的事实基础就不存在，认定梁游二人“拒绝或忽略”的事实基础没有了。没有“宣誓”，当然没有宣誓的“拒绝或忽略”。

由于人大常委会的释法是专门针对“宣誓”的，那么要想援用人大释法，取消梁游二人的资格，就必须回到“宣誓”。没有“宣誓”是不能援用人大释法的。所以事情的逻辑就回到了要制造梁游二人“宣誓”的事实。

经过这样一转，法官可能就把问题又转移到立法会，由立法会补一次完整的“依法宣誓”，再由法定监誓人判断在这次“依法宣誓”中，梁游二人是否“拒绝或忽略”，而决定二人是否获得或失去议员资格。担子又重新回到立法会主席身上。

法官这样抽身而退，在法官看来，等于既回避了“港独”这个争议性的政治问题，又保全了香港的司法独立，一举两得。

其三，后续的麻烦并没有完全解决。事情还是要回到立法会。如果在补宣誓中，梁游二人完全是“依法宣誓”，法定监誓人是判断他们“拒绝或忽略”呢？监誓人如果认定合法，那么就必须宣布他们正式获得议员资格。如果认定“拒绝或忽略”，那么二人可能会失去议员资格。但这只是一种可能性，因为监誓人如何认定二人是“拒绝或忽略”呢？能根据他们以前的辱华言论来判断吗？应该不能，那会引起一次新的司法复核。

所以人大释法的前景并不乐观。