沈岿：讨伐制度更为重要

萧瀚写的从南都案谈司法职业伦理一文在法律思想网上发表了，写得不错，建议朋友们去读一读。

尽管我个人倾向于每个人应当坚持自己的为人尊严、良知自由和职业伦理，我也为能够做到这些的、以勇气克服罪恶制度造成的恐惧的人而深受感动，但是，我始终坚持，应当给予那些被称为 "助纣为虐"的人必要的同情，而不应以道德伦理的神圣名义给他们过多的苛责。

我并不认为，拒绝按照上级指令来审理此类案件，仅仅会影响升迁或被穿小鞋。在我看来，人类的最大恐惧莫过于对一种不可预期、难以揣摩、无法想像的命运安排的恐惧（对死亡的恐惧就是这种恐惧的一个典型表现）。拒绝按照上级指令来审理此类案件，究竟会带来什么样的后果，我不能作出如此简单的设想。甚至，我不能想像，现在的法官是否真地能够像周三畏那样找到一片宽松的江湖空间而远遁。

如果我是一位基层法院的法官，如果我是一位在西部偏远地区基层法院任职的、我的家庭都靠我微薄的工资收入养活的法官，而且，我不是一个经过高等教育、有着很强的竞争生存能力、要是辞职也自信可以养活家庭的法官，拒绝审理的难测后果，就可能会对我造成巨大的心理威慑。

我记得在一本小书中看到二战之后同盟国达成的伦敦协议规定，奉命行事的个人不能免责。但是，只有那些有很大的选择自由的人所犯下的罪行，才可能受到惩罚；只有那些有很大的选择自由的人，才应该被传唤来为自己的行为作辩解。在起诉战争罪犯的过程中，私人、未被任命的人或职位较低的官员，是不会因为其执行命令而被判有罪的。我不是一位基层法院的法官，或者，我不是一位特定的基层法院的法官，我很难去设想他们面临的选择空间究竟有多大，我很难设想拒绝审理会不会对他们自己乃至家庭会造成怎样的影响，但是，如果对他们设定一个统一的伦理要求，会不会是一种过分的苛求？

前不久，我也曾与其他几位朋友争论过在制度之下的个人道德责任的问题。尽管我也同意她们坚持个人道德责任的立场，但我还是强调，制度的善恶应该是我们更关注的：如果我们过分地要求个人承担起道德责任，会不会把民众的注意力和舆论的讨伐过多地转向这些无奈的个人，而不是这些个人所处的制度？

不过，我内心里也是很矛盾的：如果我们都以制度为名给自己开脱的话，我们会变成什么呢？当时有位朋友说了一句：也许只能做到独善其身。可是，独善其身在这个具体案件中是否就意味着拒绝审理呢？我的难受也有一部分来自于这些迷惑。

齐格蒙特・鲍曼的《现代性与大屠杀》写得太好了！值得精读。在此仅摘录第六?quot;服从之伦理（读米格拉姆）"中的几段话：

"大屠杀使得所有被记住和承袭下来的邪恶形象都相形见绌。正由于此，大屠杀颠倒了罪恶行径以往的所有解释。它突然昭示，人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散，而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为，而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从，并对指令的精神和用语细致有加的人所为。我们知道，无论在何时这些人一脱掉他们的军装，就与罪恶无涉。他们的行为跟我们所有的人极其相似。他们有爱妻，有娇惯的子女，有陷入悲伤而得到他们帮助与劝慰的朋友。可难以置信的是，这些人一旦穿上制服，就用子弹、毒气杀害成千上万的其他人，或者主持这项工作。被害者也包括为他人爱妻的女人和为他人爱子的幼童。这是令人胆寒的。像你我这样的普通人怎能下得了手？难道的确在某种程度上，在很小的程度上，甚或在极微弱的程度上，他们是特殊的、不同的，跟我们不相似？难道他们真的摆脱了我们这个启蒙之后的文明社会所具有的使人尊贵、教人人道的影响？或者从另外一个角度来说，难道他们已经变坏、堕落，易受各种源自残缺扭曲人格的教导因素的恶性或者灾难性结合的摆布?quot;（想一想南都案中的法官吧，难道他们真地已经堕落了吗？还是因为制度使他们分裂了？）

"米格拉姆的发现中最具震撼力的也许就是残酷的倾向与同受害者的接近程度之间成反比。比如，要害一个我们与之接触的人是难以下手的；对一个只被我们远远看见的人施加痛苦则较为容易一些；对只被我们听见的人则又更加容易；而对既没看见也没有听到的人，就可以很轻松地残酷对待他们了。"（想一想现代战争的先进武器吧，它们正是在实施远距离的屠杀。）

"一不小心踏入泥潭的人都清楚地知道，要从中自拔之所以相当困难的主要原因是每一步迈出的努力都会使自己陷得更深。个人甚至可以把这泥潭定义为一类被如此构造的绝妙的系统，不管沉陷于其中的对象怎么样移动，总是增加了此系统的'吸吮力'。……起初的几步很容易，即使有点道德的折磨，也是微乎其微。但紧跟而来的步伐就越来越令人恐惧。到最后，那样做就让人感到不能承受了。但是此时放弃的代价也已经加大。因此，当对放弃的阻碍极其微弱，甚至根本不存在时，放弃的冲动也很微弱。而当这种冲动加强的时候，在每一阶段它所遇到的障碍却都强大得足以使之平衡。当行动者被退出的欲望所笼罩的时候，一般来说已为时已晚。"（想一想"勿以恶小而为之"。）

"在一个官僚体系中，公务员的道德关怀从集中于行动对象的命运之上被拉了回来。它们被强制地转向另外一个方向--即将开展的工作和出色地完成这些工作。行动的'目标'过得怎样和有什么样的感受，并不重要。重要的是行动者机智、有效地完成其上司交代的任何事务。""在权威的官僚体系内，关于道德的语言有了新的词汇。它充斥着像忠诚、义务、纪律这样的概念--全部都朝向上级。上级是道德关怀的最高目标，同时又是最高的道德权威。"（想一想陈云的"不唯上"号召在官僚体系中是何等的艰难。想一想萧瀚让那些法官关心受害者及其家庭的痛苦是何等的艰难。）

"……一种连续不断、处处存在的责任转移所造成的全部后果就将是造就一种自由漂流的责任，也即造就了一种情境，在此情境当中，组织中的每个成员都相信，并且在被询问时都会说他是受别人操纵，而被别人指认为是责任承担者的人又会把责任再推诿给他人。可以说组织在整体上是一个湮没责任的工具。"（想一想以制度为名的开脱吧）

"他（指米格拉姆）增加了一些实验项目，在其中被试者要面对的不止一个实验员，而且这些实验员受到指示要明确表示异议并讨论命令。结果着实令人震惊：在其他所有的实验中都能观察到的盲目服从消失得无影无踪。被试者不再愿意参加他们不喜欢的行动；甚至对他们不认识的受害者，他们也不会受鼓动而对之制造痛苦。……'很明显，权威间的争论使行动彻底瘫痪'。……从米格拉姆整套实验中得出的一个最突出的结论就是，多元主义是防止道德上正常的人在行动上出现道德反常的最好的良药。"（想一想舆论控制的可怕后果吧）

以上摘录的还只是"服从的伦理"一章中的些微内容。整本书都充斥着发人深省的内容。今天去法学院的路上，在城铁里，我突然想：过去我们谈论，法院的行政化安排是司法改革应该针对的问题之一，因为，它违背司法独立理念；《现代性与大屠杀》至少告诉我们，萧瀚所言的法官不再坚守道德的良知，正是法院的行政化安排或官僚化体系造就的恶瘤之一；如果要让法官真正成为公正的、只服从法律的裁判者，如果要让法官不至于成为人格分裂、良知被压的人，那么，就必须改变法院的官僚化安排；强调司法独立的司法改革，由此具有了更为坚实有力的道德伦理上的理据。