公共财产与激励机制--南方都市报案学术研讨会

时间：2004年4月7日

地点：天则经济研究所

主办：北京天则经济研究所 阳光宪道社会科学研究中心 中评网

主持：萧瀚

萧瀚：

现在会议正式开始，尽管与会学者还没有全部到齐，但是因为时间的问题，我们就开始吧。今天这个会讨论的议题是公共财产与激励机制，这是因为前段时间出了一件我们大家都比较关心的案子，就是南方都市报喻华峰案、李民英案，接下来都是跟这么多年媒体的改革，以及它所遇到的产权问题，以及媒体人员的激励机制种种方面都是相关的。今天我们请到了一些学者，主要是法律和法学、经济学的专家，坐在我左边是北大法学院的沈岿副教授，是搞行政法宪法专业；坐在沈教授旁边是贺卫方教授；坐在他旁边的是盛洪教授；坐在那边的是余晖教授；这位是张律师；这位是杨支柱老师。在开会之前有几个规则我简单讲一下，因为在座的诸位都是法学和经济学的背景，所以这个案件跟议题相关的内容，是产权问题，还有激励机制以及其他的一些问题，我建议诸位基本上将这个案件放在经济学和法学的范畴之内来讨论；第二发言没有确定的顺序，但是第一轮的发言每个人的发言时间不要多于20分钟，我会看着时间，时间快到的时候，我会提醒。下面就开始吧。

杨支柱：

关于贪污和行贿。

构不构成贪污？我个人认为是不构成贪污的，不构成贪污的原因不在于财产是公产还是私产，法律意义上的公产跟日常生活中的公产不一样，法律意义上的公产实际上就是国有，公有实际上是归各级政府所有，但是实际上是由政府来支配，不可能不由政府来支配，因为没有股东。但是这也是不重要的，即使是私产，由这个单位使用管理运输中的私产才有以公有财产论处，比如说铁路运输过程中你偷了车上的财产，这是公有财产，因为国家要赔钱给失主，所以损失实际上是国家损失。

即使我们认为这个钱归全体员工所有，那么这个钱南方都市报有没有必要拿国有财产出来赔，南方都市报会不会赔钱，我认为不需要赔。原因是我看了这个东西不是工资或者是百分之多少归你，本身就是南方都市报没有发奖金的义务，只是为了激励员工而额外发的，这一点很重要。即使他们把这个钱吞了，这不是法律意义上的贪污，南方都市报没有义务再拿出一笔钱分这笔奖金，因此不可能构成贪污。

第一点，南方都市报有权分配奖金。

第二点，我觉得这个事情是合法的。有自主分配的权利，就有权利分配，只能说分配公平不公平，而不能说它不合法。

第三点，因为它这个钱的来源，南方都市报主要是几个副总经理的奖励，三个总经理奖励金已经达到82点几万，这就意味实际上他们没有侵犯员工的利益，如果是损失的话是这三个副总经理的损失，而这三个副总经理是自愿把钱让出来的，所以其他员工没有受到侵害，你说员工受到侵犯，这是奖金，并没有损害国家的财产，损害职工的利益，实际上是没有损害职工的利益，没有最后受害人的，所以这根本没有根据，你说少分给你你说不合理，现在没有少分，少分几个人是自己放弃的，他愿意不拿的，所以是个没有受害人的案件，更不应该构成贪污案。实际上这个案子判决书本身关于说他是贪污，理由就是那么几句，就是说他不应该用别人的名义领出这笔钱来，领出来以后就私分，在这方面并没有说他做得有问题，但是这只是一个形式的问题，就是关键是这个钱他们能不能分给他自己，为什么分？那只是做账没有做好，用别的名字那不能说是有贪污，你拿了不该拿的东西，即使拿的是公共财产，再其次是拿的手段是不是隐蔽，这不是手段的问题，拿了自己的东西手段即使有问题也不是贪污。

关于行贿问题说得很少，但是关于行贿问题也很邪乎，辩方更合理，就是拿了自己的58万元，就是说领取奖金，把今年收来广告预收钱，明年在报上登广告，今年把广告钱预交进来，就是说你今年拿奖金，明年就拿不到了，现在是微利时代，基本上没有什么利息，行贿的情况下，一个就是说我们行贿的钱肯定是少于得到的利益，当然实际上不一定小于，预期上是少于的，但是有更大的利益，否则那不是违法吗，最初就是这样想的，这是可以算帐的，预计利益不构成行贿；

第二就是个人自己掏钱行贿，这是职工的利益，这个问题就在那，我们要是行贿就是个人的利益，我们很少说个人掏钱去谋取职工的利益，这本身就是荒谬的。

第三个问题就是把贪污和行贿结合起来，一个人贪污职工12万元，从自己腰包里拿出58万元给职工，法院说拿自己的财产去行贿，不便于给他钱，所以有个人的利益，明显要比判决书认定的要合情理。

这是关于这个案子的看法，我个人感觉不要说贪污，这个钱完全可以这么分，甚至连不合理都谈不上，只可能是违反会计法，违反会计法的行为多了，至于说行贿理由明显不充分，就公诉人的意见和法院判决认定的事实，疑点太多，显然没有充分的理由。没有充分的理由不能说就给别人判刑了。所以我的看法就是说这个案子不是罪轻罪重，而根本就是无罪。这是关于这个案子本身。

关于舆论方面的讨论我个人有一些看法。我感觉这个案子核心之处不是激励机制的问题，因为判决书实际上是承认南方都市报对奖金的分配有自主权的，并没有说管理人员分给员工有问题，说的是分给自己的58万有问题。南方都市报自己发的奖金并没有被否定，被否定的就是自己分给自己的这部分钱，因此这不涉及所谓媒体的激励机制问题，不涉及所谓媒体的现代化改革问题。我们也看到政府是有意识推动媒体企业化改革的，包括刚出来的消息，说除了人民出版社以外其他都要变成企业。这个案子真正关键点在于它可能通过这样一个判决书对媒体内容形成一些不良的影响，客观上是这样的。

萧瀚：

刚才杨支柱先生试图澄清一个问题，就是这个案子不涉及到激励机制的问题，我感觉你讲的第一点和第二点之间是不是存在一种冲突，一方面说他应该是无罪的，另外一方面说他不应该在南方都市报领奖金。

杨：

没有冲突，不应该领奖金是制度本身的合理性要求不应该有权分配，但是根据南方都市报一系列的规定是有权分配的。

贺：

有罪和无罪和适当不适当的问题，这是两个层面的问题。

沈岿：

我不是刑法学专家，在这件事上是不是构成贪污罪和行贿罪，我没有很多专业性的意见。只是从我个人的直觉上，从我基本的刑法知识看，我赞成不构成贪污罪和行贿罪的观点。

我们都知道案件发生的背景，在这里，也没有必要展开。这个案件判决出来以后，我曾经跟很多媒体朋友聊天。他们告诉我，在中国，目前的媒体虽然基本上都是国有的，即国家控制的，但是其运作方式是多种多样的，有纯市场化的，也有半市场化的。像南方都市报的情况，在各家新闻媒体都存在。对于这个判决，我觉得很荒谬的是：你为什么不去抓那么多的媒体，你是对其他的媒体都赦免吗？那么，应该有一个赦免令啊。

我想说的第二点是媒体自身的健康、良性发展。关于有罪无罪，我们基本上达成共识了。但是，确实像杨支柱刚才所说的，南方都市报的运作有不合理的地方。这个不合理恰恰就是打击的一个借口，或者，是抓到了一个辫子。现在，在国家控制之下、又必须面向市场的媒体，如何健康、良性的发展，如何完善其内部的规章制度，是值得我们认真研究的。我们不可否认，媒体自身也存在一些问题，例如有偿新闻的问题。我们在这里，不能一概把这个抹煞掉。在讨论这个案件的同时，我希望能够反思媒体本身可能存在的问题。我觉得，建立一个比较良好的媒体内部运作机制，媒体的自我保护能力就会更强一些。甚至，如果某种打击过来的话，这种打击就不会以是否构成犯罪这个角度来进行，而只能直截了当地说在政治上犯了什么错误。我觉得，如何理顺媒体内部的权利义务关系，是非常重要的。当然，我也很难讲，理顺以后会不会再出现类似的案件。也许，还是有可能再出现类似案件的，但是，对媒体本身而言，如果说我们要有言论自由、新闻自由，那么，媒体自身良性健康的发展，是这些自由的基础和保障。

第三点，我不知道我们今天开这个会究竟会引起多大的关注，但是，我们还是要关心当事人的命运，以及当事人的家属现在所受到的痛苦。现在，南都案当事人的代理律师许志永还没有过来，我在想，我们能不能通过目前现有的法律途径，对当事人本人尽可能地提供一种保护？这也是值得我们考虑的问题。因为，媒体的健康良性发展，是一个很大的问题，可能是一个涉及未来的当事人的问题，而当下当事人的命运，更值得我们去关注！

第四点，我看到萧瀚关于司法伦理的文章，我曾经跟他在E-mail里面争论过，在电话里面也争论过。我想说，确实，我们有一些法官在一些案件中没能坚守住作为法官、司法人员应该坚守的司法伦理底线。但是，在这个案件中，我们不能断然下此评判。在开会之前，我跟盛洪老师聊天。盛洪老师说，南都案判决的荒谬也许是出于法官的良知。法官或许在说：/"你看，这个判决多么荒谬啊，但这不是我做的，是别人命令我做的。判决的荒谬就说明了这一点。/"如果是这样的话，可能就破了萧瀚的观点。

我最近在看鲍曼的《现代性与大屠杀》，该书给我很大的启示。循规蹈矩、惟命是从、听上级安排，都是官僚制下工作人员的一种/"美德/"。对于官僚化制度运作的对象的命运会是怎样的，对象的感受会是怎么样的，工作人员一般不会去关心。我由此想到，我们目前的法院是一种行政化的安排，我们以往强调要改革这样的安排，因为司法必须是独立的。但是，我们很少把这方面的讨论和司法伦理紧密结合起来。我认为，现在我们应该提出，之所以要保证司法独立、法官的独立审判，是因为只有一个自主的人，才有可能坚守自己的职业伦理底线。如果一个人不能自主的话，就没有办法去卫护自己的良知，因为一切都是上司安排的、操纵的。

盛洪：

我接着说，我不太懂法学，我是经济学的背景，我想从经济学的角度来谈一下。因为我看这里面有两个关键词很重要，一个叫作/"公款/"，另外一个叫作/"私分/"。我觉得这两个词在这个案件里面至关重要。/"公款/"要有非常清楚的定义，它有非常清楚的经济学的含义，我们叫作/"公共财产/"。公共财产的/"公共/"两字很模糊，应该说比较严格的公共财产是指居民通过向政府纳税，政府使用这些税收提供的公共物品，包括现金，包括具体的公共物品，这是比较严格的公共财产的概念。但是这个概念有很多层次，因为公共范围不一样，有全国公共范围，有省公共范围，有市公共范围，甚至还有村的公共范围，所以公共两字有很多的层次，要分清楚是哪个层次的公共财产，我觉得这是要非常强调的。

还有一点就是中国的特殊性。因为中国有大量的国有企业，国有企业的资产叫作国有资产，传统的国有企业的资产叫作/"公共财产/"还是有道理的，这是中国特殊的地方，所以我估计公共财产概念和贪污罪适用于传统的国有企业，这是毫无疑问的。但是中国经过二十多年的改革，我们从计划经济走向市场经济，企业的性质发生了非常深刻的变化，包括国有企业，因为国有企业的最重要的变化就是从过去的政府部门的一个分支机构变成独立的法人，它自己独立承担他的所有的民事、刑事责任，它有它的权利和义务，我觉得这样一个主体的形成有非常重要的意义，也就是说涉及到比如说有一个国有企业的财产被侵害，它的诉讼主体应该是该企业，不应该是其他主体，因为企业的资产首先是企业法人的资产，国有资产是国家对该企业拥有的产权。所以要对公共财产的概念在公共物品和国有企业之间进行划分；对国有企业的资产也要在法人财产和国有财产之间进行划分。在理论上谁受侵害谁诉讼，如果是广州市的公共财产受损害，不应该是全国的检察院来公诉，我觉得应该有一个适用的诉讼主体。

现在再往前思考这个问题，还有很多貌似公共财产的东西，这是要区分的，从经济学来讲，要非常严格区分，不然我们的概念是混乱的。我觉得还有一类比较像公共财产的叫作/"集体财产/"，就是一群人将自己的财产放在一起，如集体企业，或者是合作社，它有一个特性，就是说这个集体的财产，至少是有一部分不分割到个人的，或者是不好分割边界，如具有社区性质的农村集体企业，如果谁退出了，是拿不走东西的；或者是不要分割边界的，如某些非营利机构。这是存在的，它们不像股份公司的产权，股份公司的产权严格来讲是可以量化到个人的，每个人都可以扔有股份公司的产权，个人和个人之间的财产的边界是有的，就是拥有多少股份。集体财产不是这样的，集体财产也有公共的性质，