翟翌：论计划生育权利义务的双重属性*――以我国人口政策调整为背景

摘要：现有计划生育公法理论无法应对中国人口政策即将到来的调整，需要新的解释方案:中国宪法文本中的计划生育兼具权利与义务的双重属性，包括作为社会权的计划生育权、作为社会福利义务的计划生育义务。作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权不同,计划生育义务并非强制性义务。计划生育权的实现以公民履行计划生育义务为前提。社会抚养费制度应依据计划生育的双重属性进行理解和调整。这种权利义务双重属性不仅可解释现行计划生育制度，也能为今后人口政策转向提供正当性和具有弹性调控工具。

关键词：计划生育权；计划生育义务；社会权；社会福利义务；社会抚养费；

中国计划生育政策及其频繁引发的事例，近年来逐渐成为社会广泛关注的焦点。而据学者统计：“进入 21世纪以后，中国已经是世界上人口增长率极低的国家之一，2008 年人口自然增长率已经降到 5‰，更重要的是我国的妇女总和生育率已经降至到 1.8 以下，属于‘少子化’类型国家。”[①]中国大半只脚已踏入老龄化社会，与发达国家不同，我们面对的是“未富先老”的局面。“我国在人口问题方面同时出现两个新的发展挑战：一个是加速的‘少子化’，即妇女总和生育率的过快下降，明显低于正常的人口生育更替水平。第二个是加速的老龄化。根据联合国人口署的预测，到 2020 年我国 60 岁以上人口将占到总人口的 16.7%，2050 年将进一步上升到 31.1%，大大高于届时的世界平均水平(21.9%)。”[②]而且还存在男女人口比例严重失衡，人口逆向淘汰等问题。因此1980年党中央在《关于控制我国人口增长致全体共产党员共青团员的公开信》中谈到：“到 30 年以后，目前特别紧张的人口增长问题可以缓和，也就可以采取不同的人口政策了。”一方面，基于生育率走低、老龄化和人口结构恶化的事实，放松现行计划生育政策将是必然选择，政府也开始考虑逐步稳健调整现行人口政策，如国家人口与计划生育委员会新闻发言人于学军表示：“计划生育目的不是使生育水平越来越低。随着形势的变化，社会经济的发展会逐渐代替计划生育政策。但生育政策不是永远不放开的，会随着形势的变化不断完善。”[③]；但另一方面，多年的计划生育控制所形成的全社会性的惯性思维，使“计划生育义务”是强制性义务的观念成为实践部门、普通公民根深蒂固的“紧箍咒”，再加上宪法文本中“计划生育义务”条款的制度限制，使政府在放松人口政策时缺乏适当的理论工具和政策方法。面对现实的需求，如何对现有的公法计划生育相关理论和规范进行改造，为这种转变提供适当的理论基础和解释方案，将是一个值得探究的课题。

一、具有权利义务双重属性的“计划生育”

我国已建立从《宪法》、《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》到地方《计划生育条例》等在内的多层次计划生育法律体系。在对计划生育政策调整呼吁中，更多的是人口学、经济学、社会学等领域学者从经济社会发展角度论证调整的必要性，法学界发言相对不多。当经济学和人口学证明计划生育政策变化的必要性时，具体变动须通过法律制度调整来实现，而制度的调整，须有恰当的理论铺垫。但国内公法学界对计划生育问题的研究，主要只是在一个“批判”的立场上进行，通过引入国际社会的“生育权”来对中国宪法的计划生育义务进行批评，提出应承认生育权的基本权利地位，或将其入宪成为宪法权利，藉此实现对中国的计划生育政策进行调整[④]。然而作为近年来才兴起的权利，“生育权”在美德法日等西方国家也尚未被承认为宪法权利，而在中国若轻易承认“生育权”的宪法地位，不仅可能需要修改宪法文本，也将直接与宪法中的计划生育义务条款相冲突。并且由于中国人口问题复杂且不稳定，在承认生育权的宪法地位后，今后一旦人口增长率反弹，政府将缺乏对生育率再行控制的正当性。

中国宪法文本中有两处直接提到了计划生育，一为宪法第25条“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”；二为第49条“夫妻双方有实行计划生育的义务”。笔者认为，需要新的宪法解释方案来应对中国计划生育政策即将到来的调整，这个方案是：宪法文本中的计划生育与我国宪法的劳动权、劳动义务；受教育权、受教育义务一样，具有权利与义务的双重属性。具体而言，宪法第25条“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”可解释为计划生育的“权利条款”，即公民的“计划生育权”：政府通过利益激励措施引导公民遵守国家计划生育政策，如公民按国家计划生育，作为奖励，可享有某些公共服务，并不必缴纳社会抚养费，体现为社会权利的属性；而第49条“夫妻双方有实行计划生育的义务”则是“计划生育义务”，但这种义务并非强制性义务，应将其与“计划生育权”结合起来理解，它是公民享受计划生育权的前提性义务，即只有履行了该义务，才能享受国家为此提供的利益，即享受计划生育权。当公民不按照国家计划生育子女，或不能享有某些公共服务，或享有基本公共服务还要为此付出社会抚养费之类的对价，这种义务的性质是一种社会国家基本义务、伦理义务、社会福利义务。计划生育这种权利义务双重属性的解释，还有赖于对社会抚养费性质的重新定位以及其“普遍征收原则”的确立与变通。具有权利和义务双重属性的计划生育宪法解释方案，不仅可赋予现行限制生育政策的正当性，也为政府将来放开人口政策提供了弹性的空间。

二、作为社会权的“计划生育权”

（一）从“生育权”到“计划生育权”

与私法“生育权”不同，公法意义上的“生育权”主要处理公民与国家的关系。作为晚近兴起的权利，很多国家未将其列入宪法，但它被一些国际条约承认为基本人权。根据这些国际条约，公法“生育权”主要内容是：“自由地、负责地决定他们的子女的数量、间隔、时机。”自由权的国家义务主要为不干涉。“生育权首先是一种自由权，它意味着生育主体不仅可以自主决定生育及生育的次数与时间，而且也可以自主决定不生育，选择不做父母。”[⑤]《人口与计划生育法》第17条：“公民有生育的权利”以及《妇女权益保护法》第47条：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”即昭示了它的自由权属性。

许多学者在讨论宪法计划生育义务时，都将其与“生育权”结合起来讨论，认为应通过“生育权”来实现对“计划生育义务”的改造与更新：“作为一项人权的生育自由，也应当是宪法上的一项基本自由。计划生育义务条款为生育自由提供了内在的限制，使其成为一项有着重要义务负担的自由。”[⑥]还有学者从国际公约出发，提出生育权具有基本权利地位，应写入我国宪法：“生育权的入宪也将对调整公民生育行为的整个法律体系产生影响，实现对生育权的更高层次、更全面、更深入的保护。”[⑦]笔者认为这种观点是值得商榷的，我国宪法中只有“计划生育”，而无“生育权”，将生育权上升为宪法基本权利不具有充分理由，它的自由权性质决定了其存在重大缺陷：

首先，在积极方面，生育权存在被滥用的可能。“一些人认为行使权利就是完全以自我意志为转移。特别是在生育权问题上，生育权滥用是比较严重的，其造成的结果是，人口的出生超出我国对人口做出的计划，人口不能得到有计划的管理。”[⑧]盲目的生育行为，会加重社会负担。三十年多年来我国实行限制人口的政策，正是对长期以来公民生育行为放任的纠偏。如果现在承认生育权的宪法地位，今后将不便再对公民的生育行为进行控制，在中国这样人口情况发展还未稳定的国家而言，存在较大的社会风险和政策风险。

其次，在消极方面，生育权则存在怠于行使的可能。作为自由权，生育权主体有决定是否生育的自由。经济发展到一定水平后，养育子女将要付出高昂的成本，生育率可能降低，这在西方国家尤为明显，“德国、丹麦、希腊、法国、瑞典等国人口已经接近零增长，有些国家甚至出现了负增长的现象。”[⑨]越来越多育龄青年不愿负担养育义务选择成为丁克家庭。这种情况也开始出现在我国沿海经济发达地区，今后我国很有可能全面的出现西方那样的低生育率情况，紧随而至的将是老龄化和经济衰退等社会经济问题，如果承认生育权为宪法权利，由于国家对自由权的义务主要是不干涉，政府也不便采取更为有效的调控措施。

与其推倒重来，承认“生育权”的宪法地位，不如先对宪法文本中的相关条款细心解释。笔者认为根据宪法计划生育条款做出的“计划生育权”解释新方案，不仅能保持宪法文本的稳定，还可解释既往和现有的限制性计划生育政策，同时也能为将来放开人口政策提供正当性理由。由于我国计划生育政策的制定及其入宪是在三十多年前中国人口急剧膨胀的时期，当时的立法原意，主要是强调对生育率的严格控制，其中的“计划”也主要是指人口控制计划，并没有包含放开或鼓励生育的含义，但今天尝试新的宪法解释方案并非全然没有道理，立法者意图的解释或历史解释的方法，并不同于目的解释的方法，“目的解释可以基于对历史原意的考察，也可以是今天读者的构建。”[⑩]现在的解释者，在解释的时候可以转换身份和立场，假设过去的立宪者来到当今时代，面对现在低生育率、老龄化、结构失衡的人口现状，将会对宪法计划生育条款做出怎样的解释。这并不是一种“凭空想象”的方法，因为任何解释者都“无法从一种超脱于历史存在之外的阿基米德式的理想支点出发，而只能从他身处于其中的具体历史情境中理解领会规范的内容。”[11]

（二）．“计划生育权”的内容

虽然已有少数学者注意到现实及文本中的这些权利内容[12]，但主要是将其作为“生育权”的内涵，而未能提炼出“计划生育权”这一概念，没有明确其社会权的性质，也未和中国宪法文本中的计划生育义务结合起来论证出计划生育权利与义务的双重属性及意义。笔者所主张的公法意义“计划生育权”是指：公民因遵守国家计划生育政策，而获得政府提供的社会福利、公共服务以及免交普遍征收的社会抚养费等利益的权利，以作为其遵守行为的奖励。

对该权利概念的理解的前提在于其中的“计划”，有观点认为：这种“‘计划’亦应理解为在国家人口战略及宏观计划指导下的家庭计划。”[13]即认为“计划”是公民私人的决定。这是值得商榷的，根据系统解释的方法，宪法文本在22处使用包括“计划生育”在内的“计划”，而“按照宪法的原意，计划生育中的‘计划’亦不例外，其计划主体也是国家，而非私人。计划生育实际上就是私人按照国家的计划来生育。”[14]无论是计划生育实际工作中的含义，亦或社会观念，都没有将“计划生育”中的“计划”认为是公民私人的计划。因此，“计划生育权”的“计划”是指政府而非家庭的计划，当然这种国家计划，在过去和现在，可以是限制生育，但在未来面对人口老龄化之时，可转变为放开或鼓励生育的计划；此外，有学者认为“父母或个人有权自由的决定其子女人数和生育间隔的权利，这种权利被称为‘计划生育权’。计划生育权是生育权的最基本的权能，它包括了是否生育子女、生育多少。”[15]这种观点也是值得质疑的，这些内容只是作为自由权的“生育权”的权能，不应被称为计划生育权。作为社会权的“计划生育权”与作为自由权的“生育权”并不相同。

我国的法律规范体系实际上也体现出计划生育权的部分内涵。如从2002年实施的《人口与计划生育法》（以下简称计生法）第21、23、24、25、26、27、28、32、33、34条等可概括出计划生育权权能主要有：

第一，计划生育受益权能。包括免交作为享受基本公共服务对价而应普遍征收的社会抚养费；享受基本公共服务及与计划生育相关的社会保障、计生服务、计生奖励、晚育休假、独生子女父母奖励保障、计生贫困家庭劳动权保障、独生子女家庭丧子照顾等利益；又如在老龄化问题突出的发达国家，响应政府鼓励生育计划还有更为优渥的育儿津贴、奶粉津贴等其他待遇。

第二，计划生育知情权能。正如《计生法》第33条规定的那样，计划生育相关政府机构有义务对国家计划生育政策、生育健康等知识进行宣传。公民则有权向有关部门了解相关信息，以按照国家计划生育政策进行生育。具体而言，知情权能针对的对象主要有两方面内容，一是各级政府计划生育政策，尤其是公民如遵循计划而生育可获得的福利待遇；二是计划生育医学和保健知识，如生殖健康咨询和技术服务与指导、安全避孕等信息。