强世功：科斯定理与陕北故事

一

尽管科斯定理已经成为新制度经济学的理论核心，但是科斯本人并没有给所谓的科斯定理下过明确的定义，这大概与科斯讨厌黑板经济学的抽象思考，而追求真实生活的经济学有关，这种思考风格尤其体现在科斯的这种娓娓道来的故事叙事中。实际上，科斯定理就蕴含在科斯所叙述的一个关于山洞的故事。

新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。

科斯所举的这个山洞的例子是出于推理的方便而设想的一个假定，但是真正的例子就出现在我们的生活中。12月23日中央电视台的“焦点访谈”就报道了陕北的几个农民因为当地开采石油而破坏了他们的耕地、水源、空气等生活和环境资源而“告天天高，告地地厚”的生活处境。这样的例子在陕北并不稀罕，已经大规模开采的著名神府煤田一直经历类似的事情，这些年刚刚开始开采的靖定横的油田气田使得这类情况成为了焦点，而刚刚发现的绥米清的据说几百年开采不完的大盐矿也可定会出现这种情况。

本来这仅仅是一种普通的侵权法上例子，农民告状无门不过是为了解决开采石油破坏其生存环境而不承担赔偿的侵权法问题。但是，在焦点访谈，我们发现问题的焦点发生了偷偷的转移，中央政府的官员严厉的斥责并不是针对开采者不承担赔偿责任的行为，而是针对开采行为本身的合法性问题。广东和香港的开采者认为他们从地方政府手中获得了合法的开采审批手续，地方政府认为这是引进外资解决地方财政的一个合理途径，而中央政府严厉批评实际上认定这种开采是一种非法的开采，地方政府审批违背了国家的有关法律，是严重的违法行为，造成了国家资源的极大浪费。至于农民是不是要获得由此造成的损害，以及如何获得赔偿的问题，在中国政府官员眼里，显然比不上地下矿藏作为“国家战略资源”的重要性，于是一种侵权法问题就不经意地转化为一个财产法的问题。我们可以把这个问题转化为一个科斯式的叙述：

陕北地下新发现的煤、石油、天然气和盐，究竟是属于祖祖辈辈生活在这个地方的农民，还是属于当地的政府，还是属于中央政府，这无疑取决于国家的法律。但是，法律只确定是谁想获得煤、石油、天然气和盐的使用权人必须与之签约的人。至于煤、石油、天然气和盐是当地开采使用，还是运到北京改善首都的大气环境，或是运到上海解决能源问题与国家的法律无关，而与当地政府、中央政府为使用这些能源而付费多寡有关。

在科斯来看，地下矿藏的初始所有权的界定确实不重要，因为假定了交易费用为零的情况下，无论法律上将地下的矿藏的产权界定给当地的农民、地方政府还是中央政府，只要存在交易费用为零的自由市场交易，那么，地下的矿藏最终会落入到出价最高也就是认为该资源的效用最高的买主手中，这意味着地下的资源通过市场交易进行了最有效率的配置。假定地下的矿藏是属于当地农民的，那么他们可以不开采这些矿藏而享受清洁的耕地、水源和环境，如果国家、地方政府或者外地商人认为这些矿藏对他们很重要，比如在“焦点访谈”中，中央政府的官员就认为这些资源属于国家的“战略资源”，那么他们就会通过市场的竞价从农民手中买来这些资源的开采权，这样农民就可以得到足够的补偿，他们可以用这些钱买来粮食而放弃耕地、买来清洁的饮水或者为了享受金钱带来的其他好处而忍受污染了的空气，甚至可以用这笔钱举家迁徙，移居到城里。假如这些地下资源是属于中央政府的，那么如果当地农民如果想要享受不受污染的耕地、水源和空气，也开以支付一笔费用让国家和地方政府不要来开采，由此他们就可以享受不受污染的耕地、水源和空气等等。

如果我们用科斯定理来理解“焦点访谈”中陕北农民面临的问题的话。这里实际上存在两个问题，一个问题就是上面涉及到的地下的矿藏的产权属于谁的问题，是属于当地的农民还是属于地方政府的抑或中央政府的；另一个问题就是无论这些矿藏属于谁，只要有一个交易市场存在，只要开采这些矿藏，那么就必然会产生污染耕地、水源和空气，因为没有污染的开采是不可能的。由此带来的问题就是这种不可避免的污染如何弥补对当地农民构成的侵害？在“焦点访谈”中，问题就集中在第二个问题上，由于污染问题一直得不到解决，不得已三个农民在银行贷款二万元在报纸上刊登了广告，寻找能够帮他们解决问题的人或者办法，由此惊动了新闻机构，甚至成了中央人民广播电台和中央电视台的“焦点”新闻。

在开采矿藏带来的污染的侵权中，实际上涉及到了科斯所说的“权利的相互性”问题。对于这种问题，科斯依然采取讲故事的方式来说明，尽管这次讲的是1879的一个真实的案例。一个糖果制造商和一个医生毗邻而居，糖果制造商在生产中使用了两个研钵和杵，要发出很大的噪音。但是，最初这样的噪音并没有对医生产生影响，后来医生在紧挨糖果制造商的炉灶处建了一种诊所，他发现糖果制造商的机器发出的噪音和震动影响了他用听诊器给病人检查肺部疾病。于是他对法院提出起诉，法院听从了医生的建议而给糖果制造商发出了停止噪音的禁令。同样，我们也可以按照这个故事的模式来表述陕北农民面临的问题，只不过这些农民没有获得法律的救济，而处于“告天天高，告地地厚”的绝境中。

科斯所说的权利的相互性实际上依然是对科斯定理的进一步说明或者运用。从效率的角度来讲，初始权利的界定并不重要，重要的是在权利的行使中面临着科斯所说的权利的相互性问题，科斯批评法院在案件中仅仅依据医生需要安静的环境这一权利来判定糖果制造商侵权，这实际上意味着医生需要安静的权利成为一种绝对的权利，而忽略了糖果制造商生产的权利。因为在科斯看来，究竟是糖果制造商侵害的医生的权利，而是医生侵害糖果制造商生产糖果并由此获得利润的权利，这还是一个问题。从权利的相互性的角度来看，这是一种彼此的侵权，因为医生和糖果制造商的主张的权利都不是绝对的。因此，在这样的事例中，问题就转化为我们究竟允许糖果制造商侵害医生的权利，而是允许医生侵害糖果制造商的权利？换句话说，我们是允许石油的开采者侵害陕北农民的享受不受污染的耕地、水源和空气的权利，而是允许公民享受这些权利的同时侵害政府或其他石油开采者的开采矿藏的权利，这是一种算账问题。毕竟石油的开采给国家和地方带来高额的税收，而这些税收作为政府的财政会使其他人受益，石油的开采还给其他的农民带来工作的机会等等。

科斯对法院判决体现的主张绝对权利的法律思维的不满就在于这种判决没有给双方留下讨价还价以至实现效用最大化的空间。在科斯看来，重要的不是通过法律的禁令来禁止损害的发生，“关键在于避免较严重的损害”，也就是说，我们要权衡一下，究竟是要陕北农民享受清洁的耕地、水源和空气重要，还是北京的居民享受清洁的空气（因为陕北开采的石油天然气已经运送到了北京），这是一个“鱼与熊掌不可得皆”的计算问题。在科斯看来，这样的计算不能依据法律由单方面来决定，而应当交由市场交易来执行。但是，科斯设想的这种交易可能吗？

二

尽管人们对于科斯定理有种种误解甚至非难，但是科斯定理通过一个所谓的“同意反复”解释了人类行为世界中的一个重要规律。正如牛顿定律宣称：物质在不受外力作用的情况下或者在摩擦力为零的情况下，总保持匀速直线运动或者静止状态；科斯定理不过宣称：只要交换的交易费用为零，法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的。因为法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正，权利最终会配置到最能导致效率的人的手中。科斯定理正是通过这种对人类交换行为的高度抽象而获得一个一般性的真理。

正如我们在物理世界所看的那样，物质不可能总是保持匀速直线运动或者静止状态，因为物质不可能不受摩擦力的影响，因此，牛顿定律的重要意义就在于使人们关注物质所受的外力作用，并且通过人为地施加不同的外力（通过增加或者减少摩擦力）而影响物质运动的状况。同样，科斯定理的重要意义也就在于使人们关注影响效率的种种要素：交易费用、自由交易、自由竞争等等。不同的学者对科斯定理的不同总结总是为了突出强调这些影响效率的不同要素。但是，无论交易费用还是自由交易或者自由竞争，这些影响效率的要素都和一种最为基本和重要的制度安排联系在一起，这就是产权制度。如果没有产权制度，自由的交易是不可能的，降低交易费用几乎也是不可能的。因此，尽管科斯定理中总是强调初始权利的配置是不重要的，但是，这里所说的不重要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”如果我们不知道一个东西是属于谁的，如何进行交易呢？最后可能就是大家一起去抢，这种彼此争抢就是霍布斯所说的契约交易之前的自然状态：“人对人是狼的战争状态”。这绝对不是“科斯定理”所设想的人类行为的状态。

因此，无论是对于科斯的故事还是陕北故事而言，法律上究竟将矿藏的财产权利配置给中央政府、地方政府还是当地农民并不是重要的，但是地下矿藏的产权必须是明晰的，而不能含糊不清。那么，这些地下的矿藏的财产权究竟是属于当地农民的，还是地方政府的或者是中央政府的？在我们的法律体系中，这种权利的界定是清晰的吗？

《中华人民共和国矿产资源法》（1996）明确规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”（第三条）在法律规定的字面上，陕北地下的矿产的权属是明确的，但是在科斯所追求的“真实的生活中”，这样财产权的界定依然含糊的。这种财产权界定的不清晰就体现在交易的过程中，究竟谁是交易中“与之签约的人”？如果我想在陕北开一个煤矿，我要与谁签约？难道我必须要和作为国务院法人代表的总理签约吗？现实生活中肯定不是如此，因为这样的话，交易成本太高，交易几乎不可能完成。那么，现实生活中真实的交易情况和这种法律上的财产所有权制度的之间的关联是什么呢？

尽管民法学家偏爱所有权概念，但是，在具体的物权制度中，有许多权利很难说具有典型意义上的“占有、使用、收益、处分”这四项所有权的权能。因此，关心真实生活的经济学家偏爱“产权”（property rights）这个“一束权利”（a bundle of rights）概念，而不是抽象的所有权（ownership）概念。如果我们从具体的产权概念出发，我们就会发现围绕矿藏会形成“探矿权”、“采矿权”等等具体的法律权利。针对不同种类的矿藏，围绕这些的不同的权利，《矿产资源法》上做出不同的产权分配，这种产权分配制度就通过所谓的“许可审批制度”，以一种复杂的算术来解决究竟谁对哪一种矿藏拥有何种形式的审批权。比如，“对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源”以及除此之外的“可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源”由国务院地质矿产主管部门审批；“开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批”；除了国务院授权单位审批的，其他“可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证”具体管理办法由“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定”等等。（《矿产资源法》第16条）这种产权分配的技术使得中央、各级地方在对矿藏的审批许可方面形成了一个束复杂的权利关系，尽管这种“权利束”要统一到国家的所有权之下。

从表面上看，地下的矿藏由代表国家的中央政府所有，为了降低开采矿藏中产权交易的交易费用，中央政府将这种所有权分割为不同的“产权束”，然后通过法律分配给各级地方政府。但是，降低交易费用并不是产权分配方案的原因，否则国家完全可以委托给一个企业来经营这种所有权。之所以出现这种产权分配是由于各级地方政府通过复杂的委托代理关系与中央分享对“中华人民共和国”的代表权，由此形成现代意义上的等级制的官僚体系。在这个意义上，地方各级政府也是这个国家的代表，在自己的管辖范围里代表了国家，这种代理关系应当是通过国家“宪法”这个“大契约”（the Great Convention）所约定的。

如果说地方各级政府仅仅是中央政府的代理人，